摘要：商业秘密是一个企业在建设、发展过程中产生的区别于其他企业的具有独特性的信息。每一个商业秘密不仅仅包含了创业者们的心血和汗水， 更牵扯到本企业是否能在激烈的竞争中存活下来并且蓬勃发展。正是由于商业秘密具有极大地市场价值和经济价值， 因此在实践中， 对商业秘密的泄露和侵犯总是屡禁不止。从商业秘密的秘密性、价值性、保密措施和新颖性四个方面分析了对商业秘密的判定标准， 随后分析了什么样的行为构成对商业秘密的侵犯， 最后总结了侵犯商业秘密的侵权人需要承担的三类法律责任， 希望促使实业界的企业加大对商业秘密研发， 加强对商业秘密的保护防止权益受损。
关键词：商业秘密； 侵权； 法律责任；
1、商业秘密的判定标准
通常而言， 判断一项商业秘密成立与否主要应当从四个方面进行分析， 首先是此项商业秘密是否具有秘密性， 即其是否处于不为公众知悉的状态；其次， 是其价值性的认定， 这里的价值一方面指权利人创造商业秘密时付出的劳动即商业秘密的原生价值， 另一方面指的是商业秘密所具有的市场价值和经济价值；再次， 则是商业秘密的保密措施， 这里的保密措施既包括权利人的主观心理认知同时也包括客观上的管理控制和维护；最后一方面是商业秘密应当具有最低程度的新颖性， 即创新性， 一项商业秘密应当具备自身的独特性使其能区别于其他公知信息。
1.1 价值性
商业秘密的价值性特征可以说是商业秘密的根本属性， 商业秘密因为自身的价值性而引得创业者们争相研发， 也因为其价值性法律才对其加以保护。
商业秘密的原生价值是指商业秘密一经产生， 尚然未投入生产就具备的价值， 其价值来源是凝结在商业秘密内部的劳动者的体力、脑力劳动。商业秘密的创造者未必是商业秘密的权利人， 但是商业秘密必然是凝聚了其创作者心血与汗水的结晶。在商业秘密的研发过程中， 商业秘密的创造人不仅仅付出了大量的体力、脑力劳动， 还必然伴随着时间和金钱的投入。企业的经营秘密和管理秘密也同理可证， 比如一些为公众所知悉的信息和策略， 如果经过权利人或创作者加以系统的整理和归结， 权利人或创作者为此付出了劳动和心血， 那么也应当认定其具有原生价值。通常对公共信息的简单整理、归结， 很难认定具有高度的新颖性， 由于素材来自公共渠道， 在秘密性方面的认可程度也会有所下降， 但是由于权利人或创作者为之投入了物质上或者精神上的劳动和资源， 从那么法律就应当对此进行保护。
商业秘密的使用价值是指商业秘密在投入市场或者运营后， 就能为权利人带来的市场竞争优势或者经济价值。通常而言， 商业秘密的类型众多， 不同类型的商业秘密的使用价值也大不相同。举例来说， 配方类型的商业秘密是商业秘密中较为常见的一种， 配方类型的商业秘密一般会具有降低企业商品成本、增强企业商品的使用价值， 从而扩大企业的利润空间， 配方类型的商业秘密往往是被严密保护的， 因为配方类型的商业秘密一旦被获取， 权利人在本行业就会失去巨大的竞争优势， 也会被竞争对手抢占原有的利润和市场。经营管理类型的商业秘密较之配方类商业秘密不那么常见， 其秘密程度也没有配方类商业秘密保护程度高， 经营管理类型的商业秘密一般可以优化公司内部人员配置和管理、提升本公司员工效率、加快公司运转、增强企业的向心力和凝聚力。如果说配方类商业秘密带来的是直接的、可见的商业价值， 那么经营管理类别的商业秘密带来的通常是潜在的、不可见的商业价值， 但是无论哪种类型的商业秘密， 都可能会为企业发展带来不可估量的巨大价值。
商业秘密的使用价值具备与否是法律是否加以保障的关键因素之一。因为商业秘密的开发原因和根本目的都是为了实际使用， 如果一项商业秘密不具备可操作性， 那么权利人就基本不可能对其具有保护或者保密的意思， 权利人尚不对其进行保护， 法律就更没有追究侵犯商业秘密人的法律责任的立场了。
1.2 秘密性
秘密性， 是指某项信息在一定范围内处于不为公众所知悉的特征。首先这里的一定范围内需要结合具体个案来判断， 可能出现某项商业秘密在某个公司内、某个行业、某个地区甚至某个国家内都为公众知悉， 但在司法实践中仍然被认定是具备秘密性特征的情况。这里的公众， 主要是指与权利人没有保密义务的不特定主体。秘密性的标准认定是为了维护其价值， 而不是限制其市场流通， 因此通过正常的市场流通程序或者研发程序知悉商业秘密的主体：如在商业交往中与权利人签订保密协议的交易相对人、合法获得此项商业秘密使用权的被许可使用权人以及本单位的具有保密义务的高管和职工， 这些人通常对商业秘密具有明示或者默示的保密义务， 这些人对信息的知悉一般并不影响商业秘密的秘密性特征的成立。
这里的公众主要是指相关市场领域的群体， 而不是指社会意义上的普通民众， 例如在对可口可乐公司某项商业秘密的秘密性进行判断时， 不需要考虑社会一般群众是否得知、了解此项商业秘密， 更是审查饮料相关行业的生产者、贩卖者或者饮料开发人员包括饮料企业的普通员工是否对此项商业秘密具有一定程度的了解和知悉。如果此项商业秘密是所属行业或者领域的一般常识或者行业交易惯例， 那么通常是很难被认为是具有秘密性这项特质的。
1.3 保密措施
保密措施是指商业秘密权利人为例维持商业秘密处于不为公众知悉的状态而采取了主观和客观的行动， 通常来说保密措施分为保密意志和保密行为两个方面。保密意志是指权利人有维持商业秘密处于秘密状态的意愿以及排除其他所有非法侵害的防卫意志。权利人首先应当认为此项商业秘密是一项秘密性财产， 应当主动地、科学的对其进行管理使用， 在管理使用的过程中有独占使用、防止侵害的主观意志。权利人对商业秘密的排他性保护意识是法律对商业秘密进行保护的法理基础， 如果权利人没有将商业秘密视为秘密性的财产的主观意识， 又或者不对商业秘密主张排他性的独占所有和使用， 那么他人对此项商业秘密的获取和知悉就都不违背权利人的意愿， 此项商业秘密也就不可能是值得法律保护的法益。
保密行为是指权利人在现实中也为商业秘密能保持在秘密的状态下做出了努力和预防， 这种努力和预防可以是制度上和理念上的：和知悉商业秘密的人签订保密协议或者在产品上标注侵权必追究的字样， 表明权利人排他的占有使用商业秘密；也可以是物质上和实体上的：将载有商业秘密的文件锁在保险箱里或者在研发的部门里设放监控设备等， 从现实角度防止可能的对商业秘密的侵犯。
保密措施的判断意义在于法律是对法益最后的保护防线， 有一句法律谚语说的是“法律不保护在权利上睡懒觉的人”, 在权利人要求法律对其进行救济之前， 应当在侵犯发生前自己尽到了合理的预防和注意措施， 权利人对自己权利的维护和主张是法律救济其权利的基础， 如果权利人自己都不注意对自己权利的保护却要求法律加以救济， 那么这样的请求明显是不合理的。
1.4 新颖性
新颖性是指商业秘密应当具有一定程度上的区别于公知信息的独特性和创新性。新颖性标准的设立是为了鼓励行业发展的革新和进步， 而且商业秘密对新颖性的要求是极低的， 只要与现存的技术或者行业内公众知悉的信息存在一定的区别和差异就可以了。通常来说， 商业秘密的创造者付出的劳动越多、花费的时间越长、投入的资源越多以及第三人获得该商业秘密付出的成本越高， 越容易认定该项商业秘密具备新颖性特征。设立这样的判断方法是因为一项商业秘密是否具有新颖性， 采取与其他商业秘密或者专利进行对比的方式是不现实的， 而且， 在商业秘密的创造者对商业秘密的研发过程中， 创造者本人通常都会进行一定程度上的创新性和独特性的投入， 因此要考虑商业秘密创造者的投入。第三人获得该商业秘密的难易程度是反映商业秘密的新颖性的另一个关键因素。如果第三人通过对商品的简单考察或者其他比较简单地反向工程就能获得这项商业秘密， 那么这项商业秘密就不能区别于一般公共信息， 声称这项商业秘密新颖性从而要求法律对此进行保护的可行性就不高。
2、侵犯商业秘密的判断标准
商业秘密作为权利所有人极为重要的一项财产性利益， 其重要程度不言而喻。如果第三人通过非法的途径获取了该项商业秘密， 不仅仅会对商业秘密权利人造成极大地经济损失， 使其丧失可能的经济利益和潜在的市场份额， 也很可能会对权利人所经营的公司造成商业形象恶化或者商誉受损的恶劣后果。
2.1 不正当手段的认定
想要全面恰当的对不正当手段的范围加以认定， 应当分别从法律层面和商业实践层面两方面结合考虑。从法律层面讲， 根据我国《反不正当竞争法》和《刑法》的相关规定， 使用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段可以认定为不正当手段。盗窃、利诱、胁迫这三种手段的不正当性和社会危害性的程度都非常高， 因此这里的其他不正当手段应当与上述三种手段的不法程度和法益危害程度具有相当性， 比如第三人通过抢劫、抢夺手段夺取他人商业秘密的行为又或者以绑架、敲诈勒索的手段获取他人的商业秘密。由于抢劫、抢夺又或者绑架、敲诈勒索的行为不法性和社会危害性程度都非常高， 因此应当被认定为不正当手段。值得一提的是， 因为商业秘密本身是具有经济价值的， 采用盗窃、抢夺、抢劫或者敲诈勒索、绑架等不正当手段获取， 可能触犯其他刑法罪名。从商业实践的层面讲， 商业活动应当遵循意思自治、诚实信用原则以及公认的商业道德， 任何有悖于这些原则和道德的手段都应当被认定为不正当手段。在审理民事案件时， 法官通常会结合两种层面的观点来定义不正当手段， 做到合理合法的维护当事人的合法权益。
2.2 获取、披露或使用的认定
获取是指对商业秘密内容和信息的取得， 这种取得可以有多种表现形式， 可以是物质上的取得：比如将记载着商业秘密的文件从权利人出转移到自己的控制范围；这种取得也可能是非物质性的：比如将电脑中的文件拷贝走或将商业秘密的内容记在自己的脑海里。虽然获取有多重表现形式， 但是本质是将商业秘密的信息和内容从权利人处转移到自己的控制范围内。
披露和使用都是发生在获取之后， 将自己所知悉的他人的商业秘密未经权利人同意向第三人告知的行为。披露和使用的前提是获取， 这里的获取可以是不正当手段的获取， 也可以是正当手段的获取。披露和使用的主体可以是付出相应使用费用获得权利人许可的被许可人、具有保密义务的公司高管和研发人员以及以不正当手段获取商业秘密的第三人。这里的商业秘密必须是他人的商业秘密， 且没有得到他人的同意而进行披露或使用的行为， 即使权利人同意进行披露或使用， 如果不是在权利人指定的范围中， 对权利人指定的对象， 以权利人要求的方式进行披露或使用， 那么也可能构成不正当的披露或使用。
2.3 重大损失的认定
重大损失标准的认定不仅涉及到行为人是否构成了侵犯商业秘密的行为， 更与判断侵权行为人的情节轻重、后期对商业秘密权利人进行赔偿的额度息息相关。侵犯商业秘密， 给权利人带来的损失不仅仅是简单的企业经营利润的减损， 往往还伴随着预期合理利益的丧失以及商业形象的恶化等无形损失。因此， 在分析重大损失这一侵犯商业秘密行为的构成要件时， 往往有多种计算方法和判断标准。目前来说比较常见的几种计算方法有：成本计算法、损失计算法、获利计算法和许可费计算法等等。
成本计算法是以该商业秘密的开发成本作为权利人损失的数额， 这个方法的一般用于商业秘密还未投入生产时或者刚投入生产不久就被侵犯的情形。损失计算法是通过用被侵权前权利人的上一年利润额度直接减去被侵权期间权利人的年平均利润， 即为遭受的损失数额的计算方法。这个计算方法适用于市场行情稳定， 权利人公司盈利没有大波动的前提下， 不然市场波动大的行业和处于上升期或者下滑期公司的盈利都很难具有说服力。此项计算方法的缺点是没有考虑到权利人失去的可期待利益以及潜在的市场份额和竞争优势等损失。获利计算法是以侵权行为人侵犯商业秘密而取得的收益， 来判断被侵权人的损失的计算方法， 这个计算方法不能适用于单纯不正当披露或者不正当使用的这一类， 虽然侵犯了他人商业秘密却未因此获利的侵权人。许可费计算法是类比被侵犯的商业秘密的其他合法使用许可人取得许可的费用， 来判断权利人损失的计算方法。这种计算方法适用有许多限制：在权利人没有授权第三人使用商业秘密， 或者虽然权利人向第三人授权使用商业秘密但时间间隔较长的情况下都不能适用。权利人因为侵权行为人侵犯商业秘密的行为而遭受损失的数额认定， 一方面可以帮助法官判断行为人是否构成侵犯商业秘密的行为， 另一方面， 也是督促侵权行为人对权利人进行赔偿、对侵权行为人进行行政罚金以及刑事罚金的前提条件。
3、侵犯商业秘密的法律责任
侵害商业秘密的行为， 不仅触及了法律对商业秘密权利人的财产权益的保护， 更作为一种不正当竞争的行为违反了正常的市场经济秩序。根据具体案件情节轻重， 侵权行为人在承担违约责任或侵权责任等民事法律责任的同时， 也有可能受到行政甚至刑事处罚。
3.1 民事责任
民法、行政法和刑法上关于侵犯商业秘密行为认定的标准不尽相同， 一旦被认定构成侵犯商业秘密， 承担民事责任是对侵权人程度最轻的处罚。侵权人承担的民事责任通常不具备较强的惩罚性， 而更偏向于对商业秘密权利人先前损失的弥补。权利人可以向侵权行为人主张承担的民事责任一般分为两种：违约责任或者侵权责任。违约责任的主张是在侵权行为人与权利人具有合同关系的前提下使用， 比如侵权人不当披露、使用商业秘密构成了对原合同中的保密义务或者其他义务的违约， 此时就可以根据合同追究侵权行为人的违约责任， 侵权行为人就需要承担支付违约金或其他违约责任。如果侵权行为人和权利人之间没有合同关系， 权利人就只能追究侵权行为人的侵权责任。首先侵权行为如果仍在持续过程中的应当停止侵权消除影响。其次依据法院确定的权利人的损害额度对权利人进行损害赔偿。最后如果侵权行为对权利人的公司造成了商业形象劣化、破坏了其商誉的情况下， 权利人还可以要求侵权行为人赔礼道歉。
3.2 行政责任
由于商业秘密是无形的财产性利益， 其载体是信息， 具有传播快的特性， 一旦被不正当的披露， 迅速扩散的可能性极高。在这种情况下， 权利人即使知道了自己的商业秘密被侵犯， 也很难及时的制止侵权行为， 救济自己的权利。在这种情况下， 行政力量的救济就具有即时性， 工商管理机构可以依据商业秘密权利人的请求采取一定的措施， 勒令侵权行为人停止侵犯， 阻断商业秘密继续泄露， 防止权利人损失的进一步扩大。不仅如此， 依据我国《反不正当竞争法》25条， 工商行政管理部门还可以对侵权行为人处以一至二十万元的罚款。如果说民事责任更注重对权利人遭受损失的弥补， 那么行政处罚的规定一方面是发挥行政的力量防止商业秘密的进一步传播、为权利人的及时止损， 另一方面体现了国家对破坏市场经济秩序的不正当竞争行为的惩治。
3.3 刑事责任
刑事责任是侵犯商业秘密行为人可能被采取的最严厉的处罚， 侵权行为人不仅要面对罚金， 甚至有可能遭受牢狱之灾。1997年3月14日我国刑法增加了侵犯商业秘密罪。根据侵权行为人的情节， 可能在民法意义上构成侵犯商业秘密， 但却不一定会构成刑法意义上的侵犯商业秘密， 因为这二者的判断标准不同。对侵权行为人进行刑法处罚的原因是在商业实践中， 有部分商业秘密的价值之大， 简单的罚款和行政勒令有时不能有效的震慑侵权行为人， 保护商业秘密权利人的合法权益， 而刑事责任中有期徒刑作为剥夺人身自由的处罚， 其严酷性和威慑力仅在死刑和死刑缓行之下。侵权行为人承担刑事责任的主要形式是有期徒刑和罚金， 根据情节轻重， 侵权行为人可能被判处三年以下或者三年以上七年以下的有期徒刑， 并处或单处罚金。
4、总结
商业秘密产生于创业者们的心血和汗水， 它们不仅是创业者们珍贵的无形财产， 更代表着中国各行各业创业者们善于思考、勇于自我革新、勇于自我创新的奋斗精神。侵犯商业秘密的行为， 不仅是对他人财产权益的侵害， 更触及了践行着诚实信用、贯彻着商业道德的我国的市场经济秩序的底线。法律从民事、行政和刑事三方面都规定了对侵犯商业秘密行为的处罚， 处罚的不仅是侵权行为人对他人、社会造成的损害， 是不思进取的不正当竞争行为， 更是行为背后有违公序良俗、投机取巧的歪风邪气。
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