摘要:岛礁之辨是国际海洋法中一个复杂的命题。近年来, 学界围绕岩礁的定义、岩礁与岛屿的关系、维持人类居住与维持本身经济生活的具体意涵以及两者的关系问题展开了激烈的争辩, 至今仍未达成共识。实践中, 各国出于自身利益最大化的考虑, 对于岛礁的界定也未形成统一标准, 国际司法或仲裁机构则倾向于通过考虑岛礁在海洋划界中的效力问题, 以回避对岛礁之辨作出判断。“菲律宾南海仲裁案”是首个对该问题进行明确界定的案例, 但仲裁庭的裁决存在诸多问题, 并非对岛礁之辨的权威解释。修改与完善《公约》的岛屿制度是解决问题的根本;争端当事国亦可通过探寻岛礁在海洋划界中的效力来化解纠纷;对于大陆国家的洋中群岛的基线划定问题, 则应进一步梳理相关理论和实践, 促进规则向确定性发展。
关键词:岛礁之辨; 岛屿制度; 太平岛; 南海争端;
Differentiation of Islands and Rocks and Its Dismantling Path
Abstract:The differentiation of islands and rocks is a complex issue in the field of the law of the sea. In recent years, there have been fierce debates in academi c circles regarding the definition of islands and rocks, the relationship between islands and rocks, the specific implications of sustaining human habitation and sustaining economic life of their own, and the relationship between the two, but no consensus has been reached so far. In practice, in order to maximize their own interests, unified standards for the identification of islands and rocks have not been formed among countries. International judicial or arbitration institutions tend to consider the effects of islands and rocks in maritime delimitation to avoid this intractable issue. The tribunal's award in the 'South China Sea Arbitration'initiated by the Philippines interpreted this issue comprehensively, but there are many problems with the tribunal's decision. It is not the authoritative interpretation of the islands and rocks. The revision and refinement of the regime of islands under UNCLOS is the fundamental method to solve this problem; the parties to the dispute can also avoid this argument by exploring the effects of the islands and rocks in maritime delimitation; for the continental countries which have mid-ocean archipelagos baseline delimitation problems, it is advisable to further clarify the related theory and practice and to promote legal certainty.
Keyword:defining islands and rocks; the regime of islands; Taiping island; the South China Sea dispute;
岛礁在国际社会经常引发主权或海洋划界方面的争端, 主要源于《联合国海洋法公约》 (简称《公约》) 第121条所确立的岛屿制度。该条第2款赋予了岛屿与陆地相同的海域主张能力, 但考虑到岛屿的社会经济属性千差万别, 若不加区别地适用同一制度, 势必会导致不公平, 故而该条第3款进一步规定:“不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁, 不应有专属经济区和大陆架”.《公约》并未明确“维持人类居住或其本身经济生活”以及“岩礁”的具体意涵, 从而给当事国从利己角度进行解释预留了空间。由于考量的因素存在较大的差异, 国际社会普遍接受的观点仍付诸阙如。在实践中, 为尽可能扩大管辖海域, 国家一般不会对岛礁进行区分, 而是宣称其拥有或主张主权的岛礁均享有大陆架和专属经济区。国际司法或仲裁机构在以往的判例中通常回避对岛礁之辨作出判断, 转而通过考虑岛礁在海洋划界中的效力来处理争端。“菲律宾南海仲裁案”是首个对该问题进行详细阐述的案例, 但其中有很多论述超越了《公约》文本所承载的含义, 与国际社会的主流实践不符。因此, 有必要对岛礁之辨的理论与实践分歧进行梳理, 详细分析“菲律宾南海仲裁案”裁决中关于这一问题的解读, 并研究消解分歧的具体路径。
一、岛礁之辨的分歧
学界对岛礁之辨众说纷纭, 且尚未形成定论。当事国出于维护自身利益最大化的立场, 往往通过缔约或国内立法来竭力维护其控制岛礁的海域主张能力。国际司法或仲裁机构则倾向于直接处理相关岛礁在海洋划界中的效力问题, 从而巧妙地回避了争论不休的岛礁之辨。
(一) 岛礁之辨的理论分歧
从整体上看, 有关《公约》第121条第3款的解释, 纷争主要集中于对岩礁的定义、岩礁与岛屿的关系、维持人类居住与维持本身经济生活的具体意涵以及两者的关系问题。
1. 岩礁定义之争
《公约》并未对岩礁的内涵进行界定, 关于岩礁定义的论争可以从两个方面进行归纳:地理标准和面积标准。就地理标准而言, 有学者认为岩礁是“大陆地壳的坚固部分”[1].美国的《航海词典》也将岩礁定义为“一块荒芜的岩制构造或单个大石块”[2].如果遵从这种解释, 那么将排除由沙洲、珊瑚礁、瓦砾等材料构成的实体被认定为岩礁的可能。有的学者则反对依据地质标准来界定岩礁, 而是主张法律意义上的“岩礁”无须与科学或字典上的定义相符, 正如《公约》中“大陆架”的概念并没有反映其科学上的定义[3].就面积标准而言, 不同的学者或研究机构之间所设定的标尺相差甚远。例如, 美国地理专家罗伯特·霍奇森主张岩礁面积小于0.001平方英里 (约0.002 59平方公里) , 而按照国际水文地理局的标准推算, 岩礁面积小于1平方公里, 后者是前者的近400倍[4].
2. 岩礁与岛屿的关系之争
有学者认为岛屿和岩礁是两种截然不同的地物, 岛屿应具备陆地区域的特点, 陆地区域有相应的地面面积要求, 且上面至少应拥有土壤、植被与河流等人类赖以生存的基本条件, 而岩礁不具备此种条件[5].但更多的学者认为岩礁属于岛屿的一种, 是一种不能主张专属经济区和大陆架的特殊岛屿。其理由在于:首先, 《公约》第121条被置于“岛屿制度”之下, 这表明该条规定的所有海洋地物都是岛屿。如果岩礁不是岛屿, 那么《公约》第121条第3款这一限制性规定就纯属画蛇添足[3]864.其次, 《公约》第13条和第121条对低潮高地和岛屿的定义及其法律地位进行规定, 两者分别对应“高潮时没入水中”和“高潮时高于水面”的海洋地物, 并未给岩礁预留空间, 这表明岩礁只能归属于其中一类, 加之岩礁拥有独立的主张领海的能力, 而低潮高地不具备这一能力, 因此将岩礁纳入岛屿的范畴更为合理[6].
3.“维持人类居住”与“维持其本身经济生活”的含义之争
岛礁之辨纷争的核心在于“维持人类居住”与“维持其本身经济生活”的含义之争。就“维持人类居住”而言, 主要争论点在于岛礁上是否需要有人实际居住?对于居民的职业和数量是否有限制?主张从严解释的学者认为:“人类居住”应理解为平民的永久居住, 灯塔守护者或驻军不符合规定, 渔民在捕鱼季利用岛屿作为庇护所亦不能认定为居住[7], 至于居住人口的数量至少应达到50人[8].持从宽解释的学者认为, “不能维持人类居住”指的是岩礁不具备维持人类居住的能力而非无人居住的现状, 因此“人类居住”并不要求地物上有永久居民, 这与判断国家的构成要素不同[9].只要地物近海水域有渔民定期捕鱼或是有寻求庇护的人居住或是作为季节性捕鱼的据点, 便可主张专属经济区和大陆架[3]868.
就“维持其自身经济生活”而言, 争论点聚焦在“本身”的地理范围是否仅限于岩礁?是否完全排除外来资源的支援?经济生活是否局限于传统的农业资源?持严格解释的学者认为, 维持本身经济生活所需的资源应限于岩礁自身所拥有的资源, 将地物周边水域的资源纳入“本身”范畴, 是对《公约》含义的曲解[10].主张从宽解释的学者认为, “本身的经济生活”包括岩礁本身及其毗连水域与底土的资源, 为了使一个岛礁的经济潜力得以发挥, 某种程度的外部支援应当被允许[11].对于经济生活的理解, 不能局限于传统的农业生活, 如果在地物的领海内发现有价值的碳氢化合物或丰富的渔业资源, 甚至可作为建设有利可图的赌场的据点, 只要通过开发取得的收入足以支撑从外部购买必需品以维持其自身的经济活动, 它就不再受《公约》第121条第3款的规制[3]870.
4.“维持人类居住”与“维持其本身经济生活”的关系之争
关于“维持人类居住”与“维持其本身经济生活”的关系, 有学者认为是两者择其一的关系, 并从《公约》的起草过程来进行佐证。《公约》最初的文本曾使用“和”这一连接词, 最终却改成“或”字, 这一改动意味着海洋地物只要满足其中一项便可主张专属经济区和大陆架[11]199.而有的学者则主张两者是并列关系, 声称是否能够自给自足是判断某一地物属于岛屿还是岩礁的关键, 而这种经济独立以存在人口以及商品的流通为前提[12].另外, 有学者虽然承认两者是选择关系, 但认为两者难以分离, 因为人类居住必然要依赖于一定的经济活动, 而人是经济生活的主体, 经济生活是为了给人带来价值[13].
(二) 岛礁之辨的实践分歧
关于岛礁之辨的实践, 一种是国家单方面的立法以及国家之间所签订的相关条约, 另一种则是国际司法或仲裁机构的判例。
1. 岛礁之辨的国家实践
在实践中, 为最大程度地维护本国海洋权益, 各国倾向于将其拥有或主张主权的海洋地物认定为岛屿。其中, 最典型的莫过于日本关于冲之鸟礁 (Okinotorishima) 的主张。“冲之鸟”由两块岩石组成, 总面积不足10平方米, 日本不仅以其为基点主张专属经济区和大陆架, 甚至还主张外大陆架。此外, 澳大利亚的赫德岛和麦克唐纳群岛 (Heard Island and Mc Donald Islands) 、新西兰的亚南极群岛 (Subantarctic Island) 和克玛德克群岛 (Kermadecs Islands) 、巴西的圣彼得和圣保罗群岛 (Saint Peter and Saint Paul Archipelago) 以及法国的克罗泽群岛 (Crozet Islands) 和凯尔盖朗群岛 (Kerguelen Islands) 均无平民居住, 这些国家不仅在其国内立法或官方文件中为这些岛礁创设专属经济区和大陆架, 在向大陆架界限委员会提交的划界案中, 也以其为基点主张外大陆架[14-15].在上述国家实践中, 除冲之鸟礁因为自然属性明显不符合岛屿而遭到中国与韩国的严重抗议, 并最终致使其外大陆架申请未获得审议外, 其他国家以无平民居住的岛礁为基点主张专属经济区和大陆架并未遭到国际社会的较大非议。还有一些国家的实践并未置于多边意见表达平台, 而是单方面宣布其主张主权的岛礁享有专属经济区和大陆架。例如, 金曼礁 (Kingman Reef) 在涨潮时仅有0.012平方公里, 美国国家海洋和大气管理局称该礁拥有200海里专属经济区[16];加拿大的塞布尔岛 (Sable Island) 上的常驻人员是几位科研工作者, 但是加拿大的国内立法宣称其有专属经济区和大陆架[17];阿韦斯岛 (Aves Island) 长约375米, 最宽处也不超过50米, 在20世纪中叶, 该岛上只有一些采集鸟粪的人员, 1978年委内瑞拉在岛上设置了永久性的气象观测站, 以增强其拥有专属经济区的能力[9]162.值得注意的是, 委内瑞拉在与美国、法国和荷兰分别达成的海洋划界协议中, 均赋予了阿韦斯岛全效力, 这一系列协议遭到了相关国家的反对[18].
与此相反, 明确将其拥有主权的海洋地物界定为岩礁的国家却不多见。英国的洛克尔礁 (Rockall) 面积仅有624平方米, 英国曾在1976年以其为基点划出渔区, 但由于爱尔兰、冰岛和丹麦认为这一做法与《公约》第121条第3款的规定背道而驰, 在英国批准《公约》以后, 主动认定洛克尔属于岩礁, 并放弃以其为基点划定专属经济区和大陆架[19].此外, 墨西哥在1986年颁布的专属经济区联邦法案中, 将《公约》第121条第3款纳入其中, 否定了岩礁主张专属经济区和大陆架的能力。但在具体的划界时, 除减损了阿利霍斯礁 (Alijos) 的效力外, 仍然赋予很多非常小的岛礁全效力[9]174-176.
2. 国际司法或仲裁机构的实践
在1977年“英法大陆架划界案”中, 英法双方对于埃迪斯通礁 (Eddystone Rock) 究竟是岛屿还是低潮高地存在争议。仲裁庭并未对这一问题展开分析, 而是要求双方就此问题达成协议。在双方协议无果后, 仲裁庭最终依据法国此前在一系列文件的态度, 认为法国曾同意以厄迪斯礁为基点划定界线 (1) .在2009年“黑海划界案”中, 罗马尼亚和乌克兰对蛇岛 (Serpent's Island) 的法律属性意见相左。国际法院在判决中认为, 考虑到蛇岛的地理位置, 其可能产生的任何海域完全被乌克兰本土海岸产生的海域所吸收, 并不会扩展乌克兰的管辖海域, 因此无须考虑蛇岛究竟是受《公约》第121条第2款还是第3款规制 (2) .在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土与海洋争端案”中, 争端当事国对阿尔伯克基环礁 (Alburquerque Cays) 、东-东南环礁 (East-Southeast Cays) 、龙卡多尔 (Roncador) 、塞拉那 (Serrana) 、塞拉尼亚 (Serranilla) 和新巴霍 (Bajo Nuevo) 6个地物的法律属性产生了分歧。在本案中, 国际法院再次回避了对岛礁之辨作出判断。其回避方法体现在:首先, 由于塞拉尼亚和新巴霍不在划界所涉海域内, 故而法院没有必要对其所能主张的海域作出判决;其次, 阿尔伯克基环礁、东-东南环礁、龙卡多尔和塞拉那4个岛礁可能享有的海域完全被双方无争议的其他岛屿所能主张的专属经济区和大陆架所覆盖, 这4个小岛的法律属性对于两国之间的划界无关紧要, 因此法院亦无须对此进行判断 (3) .此外, 在该案中, 双方对基塔苏埃尼奥 (Quitasueno) 的法律属性也持不同意见。尼加拉瓜认为, 基塔苏埃尼奥是浅滩, 所有的海洋地物在高潮时均没入水中。而哥伦比亚则认为基塔苏埃尼奥有34个地物具备岛屿资格, 因为它们在高潮时高于水面。国际法院最终依据双方所提供的证据, 将其认定为《公约》121条第3款所规定的岩礁 (4) .遗憾的是, 国际法院并未进一步阐明该款的具体意涵。
由此观之, 在“菲律宾南海仲裁案”之前, 尽管国际司法或仲裁机构有多次机会对《公约》第121条第3款进行解释, 但最终都选择回避, 并通过争端当事国所达成的共识, 或是考察岛礁在海洋划界中的效力来解决问题。
二、“菲律宾南海仲裁案”对岛礁之辨的解读及其评价
在“菲律宾南海仲裁案”中, 菲方所提出的第3项、第4项、第6项和第7项仲裁请求中均涉及岛礁认定问题, 所针对的是主要由中方占领或控制的9个岛礁 (1) .仲裁庭在解释《公约》第121条第3款时, 先从文本出发, 接着联系《公约》的目的与宗旨, 继而分析该条起草时的准备材料, 最后试图从《公约》通过后有关岛礁之辨的国家实践来证明其解释的合理性。在对南海相关地物进行判定时, 仲裁庭先借助其对潮汐标准的认定, 对所涉岛礁进行分类, 将其分为低潮高地和高潮高地 (包括全效岛屿和岩礁) (2) , 然后对这些高潮高地进行判别, 否定了它们全效岛屿的地位, 并以此为基础宣称南沙群岛无一岛礁可以主张专属经济区和大陆架。同时, 仲裁庭还否认了南沙群岛作为一个整体主张专属经济区和大陆架的权利。
(一) 仲裁庭对《公约》121条第3款的文义解释
仲裁庭在对《公约》第121条第3款进行文义解释时, 分别考察了“岩礁”“不能”“维持”“人类居住”“或”以及“本身经济生活”6个术语的含义。
抛开管辖权问题不说, 应当承认, 仲裁庭在一定程度上廓清了《公约》第121条第3款某些概念的含义, 其所提出的论点亦有部分可取之处。例如, 仲裁庭澄清了关于岩礁构成要件及其与岛屿关系的纷争。仲裁庭认为, 岩礁属于岛屿的一种类别。岛屿被定义为“自然形成的一块陆地区域”, 而无需具备任何地质学或地形学意义上的条件。在《公约》121条第3款引入地质学条件将导致荒谬的结果, 这意味着任何由砂、泥、砾石或珊瑚构成的高潮高地, 均有权主张广阔的海域, 赋予这种不稳定的地物专属经济区和大陆架并非该条的真正目的 (3) .仲裁庭同样较为清晰地界定了“不能”的内涵, 即“不能”一词是指地物客观上是否能够维持而非实际上是否维持人类居住或经济生活, 但人类居住和经济生活的历史证据有助于确认地物的此项能力 (4) .仲裁庭对“或”字的解释也有部分合理之处。仲裁庭认为, 《公约》的文本创设了一个累积性条件, 它所描述的是在哪些情形下地物不能拥有专属经济区和大陆架, 其逻辑结果是如果一个地物能够维持人类居住或者能够维持其本身经济生活, 则属于全效岛屿 (5) .此外, 仲裁庭还指出, 《公约》121条第3款确立了地物被赋予专属经济区和大陆架所需具备的条件, 如果将地物所可能主张的专属经济区和大陆架内的经济活动纳入其“本身”的范畴, 将陷入循环论证且是十分荒谬的 (6) , 这一论点也值得肯定。
尽管如此, 仲裁庭为了对上述抽象的术语进行细化, 人为地引入了很多新标准, 不仅偏离了文本本身所承载的含义, 同时还带来了诸多新的不确定因素。根据仲裁庭的观点, “居住”通常意味着地物上有一群人或一个人类社群居住, 尽管所需人口的确切数量并不明确, 但单独的个人显然不符合“人类居住”的通常理解, 纯粹由政府官员或部队成员构成的人群也不构成“人类居住” (7) .此处, 仲裁庭将“人类居住”限缩为“一个稳定的人类社群”, 却又不能阐明具体的人数;将居民限定为平民, 却未阐述得出该结论的依据。
在分析“维持人类居住”与“维持本身经济生活”的关系时, 尽管仲裁庭认为两者是选择关系, 但对于两者的分离适用施加了非常严格的限制---仅仅适用于一群构成网络的岛屿被共同使用以维持传统生活方式的区域 (8) .毋庸置疑, 在传统的农业社会, 由于人类生存与资源具有紧密的依附性, 人类居住与经济生活往往难以分开, 但现代社会的人类活动更加多元, 科学技术的发展使得人类在岛礁及其附属海域的经济活动并不必然以定居为前提, 典型的例子是远洋渔业的兴起[14]58.
仲裁庭认为, “本身经济生活”表明一个地物 (或一群相关联的地物) 本身必须有能力支持一个独立的经济生活, 而不主要依赖外部资源的注入或者没有当地人的参与而仅仅作为纯采掘性活动的客体 (9) .领海内的经济活动虽可以构成地物经济生活的一部分, 但前提是这类活动应通过当地居民或其他方式与地物本身相联系 (1) .仲裁庭着重强调当地人的参与, 实际上是将“人类居住”与“经济生活”两个相互独立的条件融为一体, 将“本身经济生活”限缩为“有当地居民参与的经济生活”.仲裁庭的这一解释导致“经济生活”的目的和功能狭隘化, 即过度关注“经济生活”的内销维度, 却严重忽视其外贸维度[20].事实上, 外部注入的资源往往有助于岛礁本身资源的潜力得以发挥, 此处应该权衡的是外部资源与岛礁本身资源的关系, 而非一律排除外部资源, 否则世界上甚少有岛礁能够维持其本身的经济生活。
仲裁庭在解释“维持”这一术语时, 认为其包含3个要素:支持与提供必需品、这种支持与提供必须持续一段时间、至少需要满足一个最低的“适当标准” (2) .但仲裁庭未阐释这种维持所需要的年限, 也未表明“适当标准”的具体参数有哪些[21].此外, 在解释“人类居住”时, 仲裁庭没有直接阐明人类定居与仅仅存在人口之间的临界值, 亦未确定地物能维持人类定居模式而非仅仅确保人类存活所需具备的物理特征 (3) .为解决这些问题, 需要探寻《公约》121条第3款的目的与宗旨。
(二) 目的与宗旨解释
在考察《公约》121条第3款的目的和宗旨时, 仲裁庭特别注意到该款与专属经济区制度创设的目的之间存在联系 (4) .仲裁庭认为, 专属经济区制度的目的是为了扩张国家对邻近其海岸水域的管辖权以及为沿海居民的利益保护该水域的资源。而《公约》第121条第3款目的是为了防止这种扩张走得太远, 该款旨在禁止微小的地物产生不公平的巨大海域权利, 这种权利不是为了当地人的利益, 而是赋予对这类地物提出声索的国家的意外之财 (5) .基于此, 仲裁庭认为《公约》第121条第3款中起草者所关心的“人类居住”是指有定居的人群或社群居住在地物上并以此为家, 专属经济区产生的目的在于保护他们的利益 (6) .可见, 仲裁庭关注的是居民的利益, 而非单个国家的利益[18]377.即便如此, 此种解释没有考虑到如果历史上长期有人在岛礁附近海域从事捕鱼作业等活动, 通过渔民的传媒作用传递大陆与这些岛礁之间的联系这类情形。如果径直取消此类岛礁的专属经济区和大陆架, 那么该如何来保护这些渔民的利益?因此, 岛礁上是否有定居的人群或社群居住并非赋予其专属经济区和大陆架的前提条件。
(三) 《公约》第121条第3款的谈判资料
仲裁庭在梳理了岛屿制度的发展历程后, 承认《公约》的谈判资料在解释第121条第3款的含义时存在缺陷, 但仍可得出部分结论:首先, 第121条第3款是关于限制的条款, 其目的和宗旨是为了防止侵蚀作为全人类共同继承财产的国际海底区域 (以下简称“区域”) , 以及避免国家管辖范围内海域的不公平分配;其次, 起草者承认高潮高地的地理特征是多种多样的, 但在理论上很难设定一个放之四海而皆准的规则以兼顾千差万别的海洋地物 (7) .
应该说, 仲裁庭关于能否依据面积对岛礁进行划分的分析有可取之处。尽管有学者认为, 面积是衡量一个岛礁适居性和资源可利用性的恰当标尺, 面积越小, 其维持人类居住与经济生活的可能性就越小[12]157, 但实践中也存在大而荒凉或是小却人口稠密的岛屿, 如果过分拘泥于面积标准将导致不公平的结果。因此, 尽管面积是判别岛礁的重要因素, 但未必是决定性因素[22].然而, 仲裁庭从准备资料所得出的《公约》第121条第3款是关于限制的条款, 所引用证据大部分是关涉全人类共同继承财产的“区域”.仲裁庭解释的有效性需要置于第二次世界大战以来海洋法发展的大背景下加以考虑。这一时期的海洋法反映了单边主义与普遍主义之间的紧张关系。一方面, 沿海国单方面扩张管辖权是海洋法发展的驱动力;另一方面, 保护国际社会的共同利益也是海洋法的重要内容。尽管从更广泛的视角来看, 海洋法正朝着保护共同体的海上利益的方向发展, 但仲裁庭的观点并未反应目前国际社会中主要国家关于岛礁问题的实践, 其最终是否会被采纳还有待检验[18]378.而且这一论点对于南海争端不具有相关性, 因为沿岸国的管辖权主张基本上覆盖了南海的全部海域, 可以说, 南海海域不存在公海或“区域”.至于该款是为了避免国家管辖范围内海域不公平的分配这一问题, 在实践中, 岛礁的划界效力并不取决于其法律定性, 而是面积、地理位置等多种因素相互作用的结果。而且, 《公约》第121条第3款的谈判资料表明, 该款是妥协的产物, 无论是从严解释还是从宽解释均可以从中找到相关材料来支撑其主张, 依靠《公约》的谈判资料来对岛礁进行判别只会增添更多的困扰。此外, 条约准备材料的作用经常是边缘性的而极少是具有决定性的, 且其价值取决于若干因素, 最重要的是真实性、完整性和可得性[23].但本案中, 仲裁庭承认《公约》中的核心部分是以非正式谈判的方式进行的, 因而谈判记录并未保存。可见, 仲裁庭所提到的准备资料无助于澄清这一款的真正意涵。
(四) 《公约》第121条第3款与国家实践
《公约》是不同利益集团妥协和平衡的产物, 国家实践尤其是大国的实践, 势必会对这种平衡施加压力, 从而促进《公约》相关规则的发展。因此, 仲裁庭援引了《维也纳条约法公约》第31条第3款 (b) 项, 即任何嗣后的惯例, 在适用条约方面确立各当事国关于条约解释时, 应与上下文一并考虑。如果争端当事国之间存在明显的意见分歧, 那么就难以依赖该惯例作为一种补充性解释方法[23]212, 因而仲裁庭承认援引嗣后惯例的门槛非常高。但在本案中, 仲裁庭在没有充分列举相应国家实践进行佐证的基础上, 贸然宣称没有证据表明建立在国家实践基础上的协定与仲裁庭对121条第3款的解释背离 (1) .事实上, 正如前文所言, 实践中各国关于岛礁的认定标准并不一致, 但更多的国家倾向于采用宽松的标准来界定其拥有或主张主权的岛礁, 而非仲裁庭所认定的严格解释标准。
(五) 仲裁庭对南沙群岛法律地位的分析
在菲律宾的诉求中, 只请求仲裁庭对黄岩岛以及由中国大陆所占领或控制的南沙岛礁的法律地位进行裁判, 并不涉及太平岛和其他岛礁。从表面上看, 仲裁庭超越了其职权范围, 但如果仲裁庭不对南沙所有岛礁的地位做出判断, 仍然无法为其主张管辖权提供支撑。因为一旦其他岛礁能享有专属经济区和大陆架, 那么中菲之间将存在主张相重叠的海域, 而当争端涉及海域划界问题时, 仲裁庭对菲方的多项诉求将没有管辖权。因此, 为避免双方出现重叠海域, 最有效的方式就是将全部南沙岛礁认定为岩礁。
1. 南沙群岛作为整体与《公约》第121条的适用
仲裁庭注意到, 中国主张将南沙群岛作为一个整体享有领海、专属经济区和大陆架。对此, 仲裁庭认为应从两个方面来理解。一方面, 中国主张在评估地物维持人类居住或其本身经济生活的能力时, 应考虑到人们可能会利用一群密切相关的构成网络的海洋地物来维持 (2) .为此, 仲裁庭要求菲律宾提供南沙群岛中所有重要的高潮高地的详细信息。但仲裁庭在没有对此展开论述的情况下, 宣称菲律宾的诉求是合理的, 这种凭空而来的结论完全没有说服力。纵观整个裁决书也可以看出, 仲裁庭实际上将南沙群岛割裂为孤立的个体来分别论证, 否定了各岛礁之间的联系。
另一方面, 中国认为应采用群岛基线或者直线基线, 将南沙群岛作为一个整体来主张海域权利。仲裁庭指出, 中国并非《公约》第46条所定义的群岛国, 因而不能采用群岛基线。即便南沙群岛可以划定群岛基线, 其水陆面积比例也不符合《公约》第47条规定。至于采用直线基线应具备的条件, 《公约》第7条亦有明确规定, 并不包括大陆国家的洋中群岛。尽管实践中有一些大陆国家采用直线基线来划定其洋中群岛的基线, 但这项规则尚不构成一项新的习惯国际法规则 (3) .诚然, 《公约》对群岛基线和直线基线的适用情形进行了严格的限制, 但并不意味着《公约》已穷尽了所有关于基线划定的规则。《公约》虽未授权大陆国家对其洋中群岛适用类似群岛国的基线制度, 但也未禁止这一做法。至于一项规则是否构成习惯国际法需要详细论证, 但仲裁庭却在没有提供任何证据和阐述任何理由的情况下, 贸然否定大陆国家可对其洋中群岛采用直线基线的习惯国际法地位。
2. 南沙群岛中主要高潮高地与《公约》第121条的适用
仲裁庭认为, 南沙群岛有很多高潮高地的原始面貌已经被显着地改变, 因此在专属经济区制度产生之前或大规模人为建设活动以前的历史证据所呈现出的面貌, 能为判断地物的能力提供更为可靠的指引 (4) .
1) 南沙岛礁维持人类居住的能力
在考察了中国、英国和日本等国家的航海出版物后, 仲裁庭认为, 南沙群岛大部分重要的高潮高地均存在淡水井, 其中太平岛和南子岛的水质最好。这些地物上的淡水以及可能收集到的雨水, 足以表明它们过去曾支持少量人口居住 (1) .就植被而言, 太平岛和中业岛在自然条件下的植被最为丰富, 其他地物则被矮灌丛和草地覆盖 (2) , 这些植被可用来建造庇护所。至于南沙群岛的土壤质量, 日本人在占领太平岛期间曾种植水果和蔬菜, 且没有证据显示有外部土壤输入, 因而太平岛在自然条件下具备维持农业生产能力 (3) .
结合上述分析, 南沙群岛的部分岛礁具备了“维持人类居住”所需要的淡水、食物以及遮蔽物。但仲裁庭却反复强调这种维持能力是有限的, 只能满足少部分人的居住需求。为此, 仲裁庭引用了1868年以来的历史资料, 这些资料显示有部分渔民曾在相对较长的时间内在南沙存在, 而且伴随着贸易与间歇性的供给网络 (4) .但仲裁庭主张这些渔民主要来自于海南等地方, 并非岛礁上的原着居民, 也没有证据表明这些渔民有家人陪伴, 他们并不打算永久居住在这些岛礁之上, 而只是为了经济目的而在岛礁上短暂停留。至于南沙群岛上驻扎的军队或其他政府官员, 并非《公约》第121条第3款意义上的人类居住 (5) .
事实上, 中国台湾当局曾在2016年3月23日邀请海内外媒体记者登陆太平岛, 切实体验太平岛作为全效岛屿所应具备的条件。此次活动还邀请了菲方代表和负责此案的仲裁员, 对此, 菲方政府予以明确拒绝, 而仲裁庭未作答复。台湾地区国际法学会还向仲裁庭提交了有关太平岛法律地位的“法庭之友意见书”, 全面、详实地介绍了太平岛的地质、土壤、水质和植被情况, 并附上了太平岛的实况图。但仲裁庭却置这类证据不顾, 片面采信根据遥感资料、少数研究报告和几个专家证人所提供的证据。对于地物客观承载力, 非经实地考察很难得出客观的结论, 仅凭有限的历史证据也无法轻易确认渔民的主观意图。仲裁庭在对南沙地物进行判断时所标榜的客观标准, 实际上是偏信菲方精心挑选的证据的主观标准。仲裁庭在认定南沙岛礁法律地位时, 也存在逻辑难以自恰的地方。仲裁庭在先前的分析中承认, 国际社会对于维持人类居住的数量并无统一认识, 这类人群不需要很大, 在偏远的珊瑚礁上几个人或者几个家庭即可满足条件 (6) .事实也证明南沙群岛具备维持少部分人而非独立个人居住的能力, 但仲裁庭却否认太平岛全效岛屿的地位。即便岛礁上的驻军、科考人员和渔民不构成法律意义上的人类居住, 但也不能仅仅凭借这一点判定该岛礁不具备维持人类居住的能力。此外, 仲裁庭在分析“不能”这一词的含义时, 明确指出历史证据只是有助于判断地物的能力, 并不具有决定性作用, 但在联系南沙群岛的具体情况时, 却过分依赖历史证据, 而置南沙群岛的现实情况于不顾。
2) 南沙岛礁维持本身经济生活的能力
仲裁庭援引了1917年以来, 太平岛等岛上的商业活动记录, 主要是日本人开采磷肥矿的活动。1937年后, 日本人又开始在太平岛上从事水产捕捞业, 直至第二次世界大战爆发。日本在这些岛礁上的商业活动只是短暂的, 并非在岛礁上展开新的生活。仲裁庭认为, 第二次世界大战后中国政府对太平岛的调查显示, 太平岛的磷矿有望超过7万吨, 但磷矿的差异较大且质量参差不齐, 其经济价值有限, 南沙群岛最有前景的产业是捕鱼业。仲裁庭表示, 没有发现1945年后南沙商业捕鱼活动的证据, 并认为在类似太平岛这种孤立的地物上的活动基地在经济上是不必要的或是无益的 (7) .在仲裁庭看来, 南沙群岛上所有的经济活动本质上都是纯采掘性的, 目的是为了满足中国海南、中国台湾、日本、菲律宾和越南等地居民利用南沙资源的利益 (8) .
此处, 仲裁庭的问题在于仍旧依据片面的历史纪录来判断南沙岛礁维持其自身经济生活的能力, 而且是用静止的眼光来看待这一问题。科学技术水平的提高势必会降低开发磷矿的成本, 加之南沙海域可观的渔业资源, 南沙群岛维持自身经济生活的能力是毋庸置疑的。而且日本人在太平岛上的商业活动属非法行为, 一经发现就会由中方当局进行处理, 其商业活动的暂时性不能取代中国渔民千百年来捕鱼活动的事实, 也不能替代中国渔民对南沙群岛的利用而成为相关海洋地物主要的经济活动[24].
另外, 仲裁庭并未对南沙群岛的所有岛礁进行逐一分析, 而是在否定南沙群岛中面积最大的6个地物的岛屿地位后, 将这一结论推及到南沙群岛所有地物。仲裁庭的这种认定方法与其之前的分析至少存在两处矛盾:首先, 仲裁庭在此前的分析中指出, 面积并非判定一个地物是岛屿还是岩礁的决定性因素, 但在对南沙群岛的法律属性进行判定时, 却依据面积大小挑选6个地物进行论证;其次, 仲裁庭承认海洋地物能否维持人类居住或其本身经济生活必须建立在个案分析的基础之上, 但此处仲裁庭却在论述6个岛礁的能力后, 推定出南沙群岛所有岛礁均不具备此种能力[25].
三、岛礁之辨分歧的消解路径
在特定的历史条件下, 考虑到岛礁所呈现出来的不同形态, 《公约》第121条第3款采用模糊表达是可以理解的, 这种模糊表达被有的学者认为是调和不同利益集团冲突的完美配方[4]151.但近年来这种不确定性所引发的争端不断增多, 国际社会应积极运用相关制度, 以克服这种表达在适用中带来的困扰。
(一) 完善与发展《公约》的岛屿制度
《公约》是国际海洋法律制度的集大成者, 面对不断变化的情势, 它也应不断完善与发展以保持活力。《公约》第312条和313条规定了两种修正程序:一种是召开缔约国会议审议修正案, 此种程序必须获得不少于半数缔约国的支持;另一种是简易程序, 此种程序不能有任何缔约国反对修正案或反对以该程序通过修正案。就《公约》岛礁制度的修改而言, 有学者提出, 修正案中应包含明确而又灵活的关于陆地面积、人口数量和经济活动的准则, 以便为缔约国的行动提供指引[26], 否则这种修改将无济于事。但考虑到不同利益集团的考量因素存在较大差异, 要达成获得半数缔约国赞成的提案尚且存在困难, 更遑论达成没有任何国家反对的提案。当然, 在不触及《公约》岛礁制度条款的情况下, 如果能在《公约》中建立一个组织机构审议和监督缔约国的履约情况, 那么缔约国的海洋政策和立法将可能趋于一致, 从而使其行为符合《公约》的目的和宗旨[27].无论如何, 《公约》是精心平衡各个利益集团权益的产物, 对其进行修改是一项牵一发而动全身的系统工程, 必定会涉及一系列复杂问题, 故而自《公约》生效以来, 修正程序尚未被起用。
制定执行协定或补充文件对特定的问题予以明确和细化, 是完善和发展《公约》行之有效的路径, 这在实践中也有先例可循。1994年关于执行《公约》第11部分的协定和1995年关于执行《公约》有关养护和管理跨界鱼类种群协定均是例证。2015年联合国大会通过第69/292号决议, 拟建立《公约》项下的第三个执行协定, 即“国家管辖范围外海域生物多样性养护和可持续利用协定”.2017年7月, 关于该问题的国际文件谈判预委会第四次会议在纽约召开, 并在闭会时向联大提交了最终建议性文件。此外, 为更好地规范和指导相关主体在“区域”内的活动, 国际海底管理局分别于2000年、2010年和2012年就“区域”内多金属结核、多金属硫化物和富钴结壳3种资源的探矿与勘探活动出台相应的规章。当然, 制定关于岛屿制度的执行协定是否会得到有关国家的积极响应仍未可知。
《公约》中还有70多个条款规定缔约国可以通过双边或多边协定来完善相关制度[28].《公约》第121条第3款并非国际强行法[3]873, 只要不恶意损害第三方或国际社会的利益, 争端当事国有权通过双边或多边协定来确立岛礁判定标准或是认定某些特定地物的法律属性, 这些协定可以成为习惯国际法的重要证据, 从而有助于澄清岛礁之辨的纷争。
(二) 淡化岛礁的权利基础之争, 注重考察岛礁的划界效力
岛礁之辨本质上是岛礁的法律地位之争, 亦即岛礁的“权利基础”与“划界效力”之争。其中, 前者指岛礁能否主张领海、专属经济区和大陆架, 后者是指岛礁在海岸相邻或相向国家间划分上述海域时可发挥的作用[29].从理论上讲, 岛礁的权利基础是其划界效力的前提, 但在实践中, 它们却是两个独立的问题[30].《公约》第121条作为授权性条款, 试图解决岛礁的权利基础问题, 只是这一规定存在较大的争议, 如果争议海域不涉及到全人类共同利益, 争辨价值在于辅助争端当事国进行海洋划界。在审理案件时, 国际司法或仲裁机构不会仅仅依据《公约》第121条来划定海洋边界, 亦即《公约》第121条并不能优先其第74条和第83条的划界规则而适用。如果将相关岛礁作为划界基点, 会造成切断效果从而损害争端当事国的权利, 国际司法或仲裁机构则往往会缩减甚至否认其划界效力[31].因此, 即便某一海洋地物能够维持人类居住或其本身经济生活, 也并不代表其在海洋划界中会享有全效力。争端当事国应当从岛礁的面积和地理位置等因素来考虑其划界效力问题, 而非过度纠缠于能否“维持人类居住或自身经济生活”的辩驳, 从而使争端得到妥善解决。
需要注意的是, 有些岩礁孤悬于大洋中, 即便岩礁所属国以其为基点主张专属经济区和大陆架, 也不会与邻国的海域主张发生重叠, 只是这一行为将致使国际社会的共同利益受损。国际海底管理局是代表全人类行使“区域”内资源权利的机关, 但囿于职能限制, 它并无法有效制止侵害“区域”行为的发生。不过, 管理局的大会或理事会可以请求国际海底争端分庭对其活动范围内的法律问题发表咨询意见, 且分庭在此种情况下应将其作为紧急事项提出。分庭发表的咨询意见虽不具有拘束力, 但对于澄清与发展国际海洋法具有重要价值。至于大陆架界限委员会, 其职责范围亦决定了无法对岛礁之辨进行阐述, 但在缺少委员会的建议时, 沿海国不能擅自划定其外大陆架的界限。因此委员会可通过利用其议事规则, 阻止有关国家无理主张200海里以外大陆架的请求, 从而在一定程度上防止《公约》的有关条款被滥用。
(三) 推动大陆国家洋中群岛基线制度的发展
在第三次联合国海洋法会议期间, 一些国家提出将群岛制度扩张适用于大陆国家的洋中群岛, 有关条款也曾一度被纳入谈判的草案之中, 但由于部分国家反对, 《公约》的最终文本放弃了这一尝试。然而, 《公约》并非国际海洋法的唯一渊源, 大陆国家在确定其洋中群岛的基线时, 并未援引《公约》第4部分群岛国制度或第7条的直线基线制度[32].
《公约》序言明确规定, “本公约未予规定的事项, 应继续以一般国际法的规则和原则为准据”, 在其他国际法规则与原则中, 国际习惯具有重要的参考价值。一般认为, 一项规则是否构成国际习惯需要满足物质要素和心理要素两个条件。其中, 物质要素是指各国长期、反复和一致的实践, 而心理要素是指各国的法律确信[33].就物质要素而言, 在拥有洋中群岛的约20个国家中, 有超过一半的国家采用了直线基线构建洋中群岛法律制度, 包括丹麦、厄瓜多尔、挪威、英国、法国、澳大利亚、西班牙、葡萄牙、厄立特里亚、苏丹、缅甸和印度等国[34].法国和印度甚至还对多个洋中群岛设定了直线基线, 葡萄牙和阿根廷则根据群岛的地形特征对洋中群岛进行分组和细化, 构建多个不同的群岛基线。中国也分别于1996年和2012年将直线基线适用于西沙群岛和钓鱼岛及其附属岛屿。就时间跨度而言, 从1903年丹麦为法罗群岛划定直线基线算起, 到目前为止, 历经一个多世纪, 足够证明国际习惯规则的形成。在心理要素方面, 上述国家无一不是通过国内立法或官方声明确认其洋中群岛可以划定直线基线。这些做法除遭到美国的明确反对外, 其他国家基本上未予评论或表态, 这种沉默可以视为对划线国的法律或声明的尊重[35].而且美国也并非一味反对大陆国家构建洋中群岛法律制度, 对于英国、法国、西班牙等国家的同样举措, 美国表现出极大的宽容[36].有鉴于此, 有学者认为, 大陆国家的洋中群岛可适用直线基线已经构成习惯国际法[37].就中国而言, 应联合有关国家积极推动大陆国家洋中群岛基线制度的发展。需要注意的是, 大陆国家在划定其洋中群岛的基线时, 应灵活处理基线内水域的法律地位, 适当考虑其他国家的诉求, 以减少划定基线时所面临的阻力。
四、结语
岛礁之辨的实质并非仅仅是为了辨明某一海洋地物是岛屿还是岩礁, 其背后的真实目的主要在于争夺广阔的海域管辖权。考虑到岛礁认定问题错综复杂, 在以往的判例中, 国际司法或仲裁机构都不敢轻易对此进行判定, 以避免不适当的解释而遭致各方的批评[6]186, 体现出其对这一问题的谨慎立场。而在“菲律宾南海仲裁案”中, 临时仲裁庭却试图打破这一默契, 在明知菲律宾所提诉求本质上是岛礁主权和海域划界纠纷的情况下, 强行对本案行使管辖权。仲裁庭的解释显然为打击中国在南海的权利主张而量身定做, 得出的结论与国际社会的主流实践不符。面对愈演愈烈的南海争端, 在岛礁之辨的问题上, 中国一方面要在善意解释《公约》与灵活运用《公约》之间找到平衡;另一方面要与其他拥有洋中群岛的大陆国家一道, 努力推动相关制度的发展与完善。
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注释
1 Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the French Republic (UK, France) , Decision of 30 June 1977, UNRIAA, Vol.XVIII, paras.121-144.
2 Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v.Ukraine) , Judgment, I.C.J.Reports 2009, para.187.
3 Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v.Colombia) , Judgment, I.C.J.Reports 2012, paras.170-180.
4 Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v.Colombia) , Judgment, I.C.J.Reports 2012, paras.27-38, 238.
5 其中, 第3项诉求涉及的黄岩岛属于中沙群岛, 第4项、第6项和第7项涉及的美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南薰礁、西门礁 (包括东门礁) 、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁, 均属于南沙群岛。
6 仲裁庭将高潮高地分为两类:一类是不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁;另一类则是可以主张专属经济区和大陆架的全效岛屿。
7 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.481.
8 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.483-484.
9 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.494.
10 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.502.
11 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.491, 550.
12 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.497.
13 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.500.
14 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.503.
15 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.487.
16 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.492.
17 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.512.
18 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.513, 516.
19 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.520.
20 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.535-538.
21 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.552-553.
22 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.571-572.
23 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.573-576.
24 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.578.
25 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.584.
26 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.593.
27 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.596.
28 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.601.
29 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, paras.618-620.
30 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.542.
31 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.602-614.
32 Award of the South China Sea Arbitration, PCA Case No.2013-19, Award of 12 July 2016, para.623.