摘要：对于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定 （三） 》的司法适用， 应该将其作为共益债务的特殊规定， 即， 对于经营产生的借款债权优先于普通债权随时清偿， 但是不得就有他人享有担保物权的财产优先受偿。而对于《企业破产法》第42条第4款中其他的规定， 既然《解释 （三） 》没有规定， 那么也不能将其他因经营产生的债务均类推解释为第4款规定的情形， 仍应留给实务界进行个案判断。
关键词：共益债务； 继续经营； 担保物权； 清偿顺序；
2019年3月27日， 最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定 （三） 》 （下简称《解释 （三） 》） .《解释 （三） 》距《解释 （二） 》的颁布已时过六年之久。相比于其他民商事法律的司法解释的出台， 这一司法解释的颁布耗时更久， 间隔更长， 这就更说明了其制定难度之大。我国《企业破产法》的牵涉面广、利益纠纷复杂， 司法解释的制定就面临着很多方面的阻力。而顶着如此巨大的压力制定这样的一部司法解释， 就更反映出了我国破产审判的重要性。
《解释 （三） 》中， 第2条规定“破产申请受理后， 经债权人会议决议通过， 或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可， 管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第42条第4项的规定优先于普通破产债权清偿的， 人民法院应予支持， 但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的， 人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保， 抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的， 债权人主张按照《物权法》第199条规定的顺序清偿， 人民法院应予支持。”这一规定对共益债务制度起了重要的补充作用。
从共益债务在我国《企业破产法》的地位来看， 《企业破产法》以专门章节的形式来规定破产费用和共益债务这两项制度， 即《企业破产法》的第五章。而这一章是《企业破产法》中包含“第十二章附则”在内的所有章节中条文数量最少的一章。这一章单就条文的体例而言， 完全可以将之规定于第十章破产清算之中， 按照清偿顺序的体例来进行规定， 例如规定在第113条之中。但是， 《企业破产法》并没有因为条文体量的不协调而合并规定， 而是单列一章。这便充分体现了破产费用和共益债务的重要性。这种重要性， 一方面体现在破产费用和共益费用属于破产法的共性或者说是总则性问题， 如果按照潘德克顿学派的立法方式来编纂我国的破产法， 那么破产费用和共益费用无疑是这部破产法总则中不可或缺的一部分。这种共性体现在清算、重整、和解三种程序中都会出现破产费用和共益费用；同时在不同债权的清偿中也都会出现破产费用和共益费用。另一方面体现于破产费用和共益费用在清偿方式上的特殊性， 即二者具有“随时”清偿的特点。正是这种重要性， 让共益债务制度成为破产法中一项重要且独特的制度。
但是， 不管是从外国的判例来看， 还是从我国《企业破产法》的自身操作上来看， 第五章的规定显然过于单薄。其中， 一个重要的问题就是第42条第4款中“以及由此产生的其他债务”的范围如何确定。
一、继续经营所生债权的“共益性”
1. 共益债务随时清偿的法理基础
（1） 共益债务的“共益性”
共益债务之所以具有随时清偿的特殊清偿顺位， 首先就是因为它具有“共益性”.共益债权制度在破产程序中起到了至关重要的作用， 该费用的支出一般情况下对所有的破产债权人都有利益。第一， 债务人企业需要支付共益债务以维持破产活动。首先， 这种共益费用的支出体现在破产程序进行中， 企业所必须支付的水费、电费、房屋租赁费用等费用。这些费用的支出都依靠着共益费用的支出。同时， 破产活动中一项重要的工作就是由破产管理人代表破产企业参与诉讼， 而这种诉讼费用， 依据通说也属于共益费用[1].这种诉讼费用的支出无疑维持了破产活动。如果不支付这些费用那么就不能让破产活动继续下去， 债权人的利益便也无从维护。第二， 大多数破产案件需要支付共益债务以增加破产财产。上述维系破产活动的共益费用本身就是对破产财产的增加。部分可能败诉的诉讼费用的支出可能不会增加债务人企业的财产， 但是由于诉讼费用的支出， 这仍能降低诉讼中败诉所赔偿的费用， 从而达到降低债务人财产损失的目的， 这对债权人依然有益。
（2） 共益债务产生的随时性
共益债务随时清偿的清偿顺序的另外一个法理基础就是共益债务产生的随时性。与其他债务不同， 共益债务的产生通常不是在破产受理之前， 这就导致了共益债务往往不是在程序开始前就固定的债务。共益债务通常是在破产受理后， 即程序开始后产生的债务。这种债务的发生不可预测， 而且随时都会产生。故而， 破产法规定共益债务随时清偿。这种清偿方式就是对随时性的回应。同时， 共益债务也是为了打破在破产程序开始后， 与破产债务人交易的相对人的顾虑， 让该交易所产生的费用随时产生随时清偿， 就会打消此时相对人的顾虑， 这使得破产程序的顺利开展得到了保障。
2. 继续经营所生之债性质
（1） 继续经营所生之债的共益性
债务人企业的继续经营是破产案件中的常态。一方面， 对于大多数企业， 在破产受理时企业的库存十分巨大。这些库存的变价拍卖将产生极大的交易费用， 同时由于是整体拍卖、变卖， 价值往往低于零售市场价。所以， 对于绝大多数企业来说， 继续经营以消除库存、获得货款是破产程序中提高债务人财产的一剂良方。另一方面， 破产企业的继续经营合同一般都是在破产管理人行使《企业破产法》第18条规定的解除权后而继续履行的合同。所以这些合同通常可获得利益。所以继续经营所生之债往往会增加债务人企业的财产， 便于提高债权人的清偿额。
（2） 继续经营所生之债的随时性
继续经营所生之债因为其产生多与正常的生产经营别无二致， 而商业经营瞬息万变， 所产生的相应费用往往不能预计， 诸如电费、水费和人员开支的费用更是每时每刻都可能产生。所以继续经营之债也具有共益债务的随时性。
3. 继续经营之债的清偿
正是因为继续经营之债具有共益债务“共益性”和“随时性”的特点， 所以继续经营之债就产生了共益债务随时清偿的法律效果。而这也意味着， 作为共益债务的继续经营之债的清偿无需向债权人委员会申报。但是， 为了对继续经营之债的清偿做出有效的监督， 管理人仍然应该定期向债权人委员会申报， 债权人委员会有权监督共益费用的使用。
二、继续经营所生债权的范围
1. 狭义说
狭义说是指对《企业破产法》第42条第4款进行狭义解释而对继续经营所生债权的范围进行界定。该条款规定“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”是继续经营所生债权的范围。而根据这一规定， 狭义说将其中“其他债务”解释成与劳动报酬和社会保险费用并列的债务。主要是指“破产程序开始后， 债务人能否继续营业， 由管理人决定或者所选择破产程序允许。继续营业期间， 雇佣职工的劳动报酬和社会保险费用应当作为共益债务。”[2]而其中其他的范围应该仅限于与劳动报酬和社会保险费用相当的共益债务， 如职工的公积金、工伤保险、午餐费用以及交通费用等。同时， 狭义说还认为劳动债权并不属于《企业破产法》第42条第4款规定的范围。该劳动报酬优先于劳动债权清偿[3].
狭义说是坚持字面解释和平义解释的一种学说， 该学说坚持了破产法定主义的路线， 防止了实务中对于共益费用的扩大适用， 具有重大意义。但是该学说没有解决在企业继续经营过程中所产生的税费、水电费等问题。水电费尚可用42条第1款规定来解释， 但是继续经营所产生的税费的支付却失去了法律依据。
2. 广义说
广义说则认为第42条第4款中的其他是对继续经营的限定和兜底性条款， 即只要是继续经营所生债务都可以涵盖在内。诸如， 有学者提出在企业为了继续经营而为他人提供的担保物权应该作为共益债务清偿[1].还有学者认为， 只要继续经营的债务起到了共益效果， 那么该债务就可认定为共益债务， 可以提前清偿。
广义说采用了目的解释的方法， 它把具有共益性的继续经营所生之债都纳入了第42条第4款的范围中。这种解释方法扩大了第42条第4款的范围， 解决了狭义说所不能解决的继续经营所生税款的问题。同时， 这也是从旧破产法的消极维持企业财产走向积极维持企业财产的发展趋势。[4]但是广义说赋予了管理人过大的解释权， 在实务中会导致管理人任意解释42条第2款， 从而损害破产企业和债权人利益。
三、《解释 （三） 》第2条确定的标准和司法适用
上述问题在司法实践中长期未得到有效地解决。在《<企业破产法>解释 （二） 》中尽管有对共益债务范围进行的界定， 但是《解释 （二） 》回避了对第四款范围的界定。这反映了该问题的棘手与重大。可喜的是， 《解释 （三） 》中第2条对该问题终于做出了界定。
1. 因继续经营而产生借款的司法适用
对于为了债务人企业继续经营而产生的借款可以作为共益债务优于普通债权清偿， 但不得优于有担保的债权就该担保财产清偿。而利用债务人财产为该借款债务提供担保， 其顺位也劣后于担保物权成立在先的债权。这一规定一方面肯定了继续经营的借款作为共益债权的性质， 也让该债权优先于普通债权优先清偿。但是， 该项规定否认了其作为共益债务所应该具有的“随时清偿”的特点， 使该债务在有担保的财产范围内必然劣后于有担保的财产受偿。而这样规定的原因一方面是学界长期有人提到共益债务有时并不能担保债权人收益。这种现象主要发生于有担保财产可以足额清偿担保债权的情形。这样规定的另一个理由就是为了继续经营而生的借款往往不具有需要随时清偿的特点。该借款往往在破产受理后产生， 并支付给债务人企业， 而债务人企业往往要经过一定时间内才会归还。这就让该借款失去了上述所说的共益债务的“随时性”.正是基于这两点， 最高法院出台的《解释 （三） 》才如此规定。
但是， 这样的规定将会导致十分严重的后果。由于借款的债权劣后于担保物权受偿。那么就势必会把大多数的借款人挡在门外。借款债权人因为害怕不能得到清偿， 就不会提供借款， 这会让实务中企业重整融资出现重大困难。从而有可能使破产重整制度的价值大大缩水。所以笔者认为， 这样的做法得不偿失。好在《解释 （三） 》限定了这种劣后性， 即只有在有担保财产的财产范围内借款债权劣后于担保债权。但是， 这仍然极大地打击了重整阶段借款人的积极性， 也让享有担保的债权额大于破产企业财产的债务人， 企业事实上失去了重整机会。
2.《解释 （三） 》确定的标准
重要的问题是， 能否认为《解释 （三） 》第2条确定了上述广义说的判定标准， 并确定了因经营所生之债的清偿顺序？
笔者认为， 《解释 （三） 》第2条至少扩大了《企业破产法》第42条第4款的范围， 但不能将该规定认为是对第42条第4款的清偿顺序的规定。
因为， 既然为了继续经营所产生的借款之债已经作为了第42条第4款的调整对象， 那么就不能认为“其他”二字是与劳动报酬和社会保险费用相并列的兜底性规定， 而应该将其理解为是对“因进行经营而产生的 （债务） ”的兜底性规定。否则就无法解释借款会依照《企业破产法》第42条第4款适用的规定。所以， 在实务中遇到的因继续经营而产生的债务应该作为共益债务随时清偿。
但是， 由于借款债务不具有随时性的特点， 所以也不适用随时清偿的规定。否则如果扩大到所有因经营而产生的债务去适用， 就会产生实践中的重整融资困难的问题。《解释 （三） 》第2条的规定， 应当作为一条共益债务清偿的例外规定来理解， 其目的就是为了防止管理人利用重整程序损害担保物权人利益。但是， 断不能将其作为一切共益债务的清偿顺序的原则来理解， 如实现担保物权的拍卖费、变卖费就应该优于该担保物权优先受偿和管理人对此享有的报酬请求权[5].否则会极大打击实务中重整融资过程中借款债权人的积极性， 加大借款难度。同时， 该规定本身也是对共益债务随时清偿的清偿顺位的打破。这会让实务中的适用产生困扰。所以， 不应将该规定扩大适用为共益债务的一般性清偿规定。
参考文献
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[2] 付翠英。论破产费用与共益债务[J].政治与法律， 2010 （9） :24-32.
[3] 黄治。论共益债务制度[D].湘潭：湘潭大学， 2008:25-26.
[4] 杨云超。《破产法》第四十三条司法实践研究[J].法治论坛， 2018, 20 （6） :70-74.
[5] 王欣新。论破产程序中担保债权的行使与保障[J].中国政法大学学报， 2017 （3） :23-42.