摘要：最高人民法院在其提审的一则房屋买卖合同纠纷案中认为，预约与本约在内容的确定性上几乎无异，应尊重当事人意思自治，探寻当事人的真实意思，确认是否具有订立本约的意图是预约区别于本约的核心标准。另外，内容完备的预约本身具有独立的契约价值，不应以其被实际履行而将其性质认定为本约。
关键词：预约；本约；订约意图。
预约合同是当事人为了将来订立确定性本约，明确相关事宜，而预先达成的书面协议，以对将来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。本约合同是为了履行预约合同而订立或直接具有完备确定内容的合同。[1]预约与本约的关系是相互关联但又彼此独立的，对此争议较少。但是如何给预约定性并区分其与本约，我国法律体系中并没有建立预约合同法律制度，[2]导致各级法院裁判不确定，影响交易安全和秩序。王利明教授提出，应当从三个方面区分预约和本约：是否具有设定具体法律关系的意图、合同的内容是否不同、是否约定违反本约合同的责任后果不同。[3]但是王教授并没有指出三个要素适用的先后顺序以及彼此逻辑关系，无法消除实践操作中的困惑。
1案情简介。
最高人民法院提审的成都讯捷通讯连锁有限公司（一审原告，简称讯捷公司）与四川蜀都实业有限责任公司（一审被告，简称蜀都公司）、四川友利投资控股股份有限公司（一审第三人，简称友利公司）房屋买卖合同纠纷案，对于司法实践中预约和本约的甄别具有重要的指导意义。
蜀都公司（甲方）与讯捷公司（乙方）在《购房协议书》约定，乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦房产，建筑面积2100平方米，购房定金1000万元，违约金1000万元，总价格6750万元。该协议书第3条规定“甲乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”,第5条规定“甲乙双方自该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”协议签订后讯捷公司依约预付购房定金，蜀都公司亦将讼争的房屋交付给讯捷公司使用至诉讼之时，但双方始终没有签订正式房屋买卖合同，也没有办理过户手续，该案争议的焦点之一是《购房协议书》的定性。
2法院审判。
一审法院和二审法院都支持讯捷公司诉讼请求，认为该协议书明确约定了当事人名称、标的、价款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定，应定性为房屋买卖的本约合同，而非定金合同或预约合同。最高人民法院再审维持了一审和二审判决结果，但是纠正了原审关于《购房协议书》为本约的定性错误，主要理由如下：
首先，最高人民法院认为本案协议书应定性为预约。预约的形态多种多样，其条款可繁可简。
若仅从内容上看，内容完整的预约与本约合同可能不存在实质差异。因此，界分二者的根本标准不是合同内容是否完整，而是应当以考查当事人的意思表示为核心，如果当事人存在将来订立本约并藉此最终确立彼此权利义务关系的合意，那么无论该协议的内容是否完整，也应尊重当事人的意思表示，不应认定为本约。本案中的《购房协议书》具备了房屋价格和面积等合同的基本要素，即使不再另行订立本约也可直接履行。但是根据协议书第3条，双方将就付款方式等问题进行具体磋商，另外，第5条进一步明确了将来要就该宗房屋买卖订立新的合同的意思表示。因此，应尊重当事人的客观意思表示，将本案协议书认定为预约，法官纠正了一审和二审的定性错误。
其次，最高人民法院依据签订协议后的履行事实，认定当事人之间房屋买卖法律关系已经成立。本案中买受人讯捷公司向出卖人交付定金，该款依协议自动转化为购房款，出卖人蜀都公司接受该款并将案涉房屋交付给买受人，此房屋交付行为不是履行预约，在不存在租赁关系等其他法律关系的情形下，该交付行为应视为基于买卖关系而为的交付。也就是说，在只存在预约而没有订立书面买卖合同（本约）的情况下，当事人之间的具体履行行为可视为就房屋买卖达成合意，因此双方房屋买卖法律关系成立。
3 预约与本约的甄别标准简评。
有学者认为，预约合同的构成至少应具备两个基本要素，一是预约订立本约的意思表示，二是在内容上符合本约要约的基本条件。[4]其中内容的完整性是区分预约和本约的初步标准，被称为“直观标准”,[5]而根据本案最高法院的观点，订立本约的意思表示是认定为预约的核心标准。
3.1认定预约合同的核心标准是当事人是否具有订立本约的意图。
最高人民法院早期发布的公报案例以及自审的案件多数以合同内容为认定预约的主要标准。
例如，载于《最高人民法院公报》2008年第4期的“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷二审案”中，上海市第二中级人民法院认为，“《金轩大邸商铺认购意向书》明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定”,就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，是具有法律约束力的预约合同。
又例如，载于《最高人民法院公报》2012年第11期的“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷一审案”,法院认为：“判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。商品房认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。”
2015年以后，最高人民法院不再把合同内容作为界定预约合同的主要标准，而是把当事人意思表示作为界定预约和本约的根本标准。本案中，预约内容完整具备履行的基础，事实上购房款已经部分支付，房屋也已交付使用，但是最高人民法院还是尊重当事人的明确意图，把涉案协议认定为预约。又如在“湖南达亿劳务有限公司与山东省公路桥梁建设有限公司劳务合同纠纷申请再审民事裁定书”（[2015]民申字第164号）中，最高人民法院认为，涉诉《土方施工意向书》是预约而非本约，理由有三：第一，从合同目的看，该《意向书》本为双方当事人在签订正式施工合同前，为明确双方的责任和义务，根据招标邀请书内容订立，虽有一定约束性，但不能等同于正式的施工合同；第二，从合同内容看，该《意向书》虽约定了甲乙双方的工作内容、工程量清单等，但缺乏正式施工合同的必要条款，没有约定具体的施工路段、质量标准、履行期限，也未对双方的权利、义务及有关违约责任等做出明确约定；第三，根据路桥公司向达亿公司发出的补交履约保证金并签订正式合同的通知，双方尚未按照招标、投标文件签订正式的施工合同。另外，即使当事人在合同中没有明确约定订立本约的意思，应当综合审查合同内容决定，例如“另行商定”等表示将来继续谈判的条款即可视为订立本约的意思表示。[6]
简而言之，虽然预约合同与本约合同在内容的确定性方面存在一定程度的差别，可以从合同内容的完整性甄别预约与本约，但是预约合同的内容同样必须具有明确性，否则不能确定双方的权利和义务。因此内容的完整性不是认定为预约的主要依据，是否具有订立本约合同的意图才是认定为预约合同的核心标准。
3.2预约合同不因实际履约行为异化为本约。
本案中，由于预约的内容差不多与本约一样完备，且买方已经支付定金，卖方已经交付房屋，最高人民法院认定争议双方之间的房屋买卖法律关系成立。但是，争议双方签订的协议仍然被认定为预约，一审、二审判决认定《购房协议书》即构成本约的理由不当。因此即使预约合同的内容基本完整，具备实际履行的基础，预约合同最终将会因为实际履行而完全丧失其主要功能 （订 立本约），在此种情况下，预约合同丧失其存在的价值，但是其本质并没有异化为本约。
一审、二审判决错误理解了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》①第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该款是对合同法第三十六条的解释，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”.
此司法解释不应被理解为预约能够转化为本约，而是强调事实上履行的合同法律关系已经成立，虽然与已经生效的预约在交易内容上发生了重合，但是没有改变原来预约的性质。
总之，区分预约和本约的核心标准是当事人意图或意思表示，合同内容的完备性只是认定为预约的必要而非充分条件。在预约内容相对完备情况下，如果当事人不再另行签订书面合同，而是直接履行合同，则预约不能因履行行为而定性为本约，此时应结合预约合同内容、嗣后磋商行为以及履行事实判定本约是否成立。
注释：
①最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）法释〔2003〕7号。
参考文献：
[1] 辛崇华。商品房买卖预约合同的认定与解除[J].人民司法，2015（8）：105-106.
[2] 张古哈。预约合同制度研究---以《买卖合同司法解释》第2条为中心[J].社会科学研究，2015（1）：103.
[3] 王利明。预约合同若干问题研究---我国司法解释相关规定述评[J].法商研究，2014（1）：59.
[4] 钱玉林。预约合同初论[J].甘肃政法学院学报，2003（4）：6.
[5] 刘承韪。预约合同层次论 [J].法学论坛，2013（6）：35.
[6] 孙超。预约条款的性质识别及效力认定[J].人民司法，2016（11）：60.