摘 要:以现代军法理念为指针,从理论上探讨了我国军事刑法的三个主要问题: (1)将新刑法中军事刑法与普通刑法的关系界定为特别法与普通法的关系,并指出我国军事刑法不属于所谓的“军法部门”,而是统一刑法制度的组成部分; (2)对我国“并重主义”的军事犯罪概念进行检讨,并对我国如何重构这一概念作了探讨; (3)对军职罪范围的合理性进行反思,并针对这一范围过小的缺失,探讨了我国未来修法的重点。
关键词:军事刑法;军事犯罪;军职罪
一、前 言理论是立法的先导,是立法质量的重要保证,这一道理在我国军事刑法的立法实践中却得到了一定程度的反证。早在1979年制定第一部刑法时,由于理论准备不足,仓促间难以同时进行军事刑法立法,而是决定另行制定单行条例。1997年刑法修订时,即使是军事刑法被纳入了统一刑法典,但理论上对军事刑法与普通刑法二者关系的阐释,至今仍难合于理性,甚至在军法理论界还存在误区。此外,新刑法在军事犯罪的概念、军职罪的范围等方面,由于缺乏深入研究和严密论证,其科学性和合理性也都不无再思的余地。
理论研究的落后制约着我国军事刑法立法的进程和质量,这已是无庸讳言的事实。欲扭转这一局面,刑法学界须站在国家刑事法治一元化及军队建设法治化的高度,将军事刑法纳入自己的研究视野,在刑法学理论体系之下,建构军事刑法的理论框架,探讨军事刑法的理论特色。作为专门从事军事法教学与研究的笔者,一向崇尚并致力于传播、弘扬我国军事法治应融入现代法治,并合于军事目的这一现代军法理念。本文以这一理念为指针,对以上提及的三个问题从理论上作初步探讨,以期引起我国刑法学界对军事刑法理论研究的关注,也期盼本文能在军法理论界引起共鸣。
二、军事刑法与普通刑法关系之厘定(一)军事刑法与普通刑法理性关系的确立从法制史上观察,军事刑法渊源已久,在古代专制政体下,军事刑罚权由国家君王控制,属于国家集权模式下军事统率权的一部分。在近代西方国家,尽管资产阶级议会享有立法权,但在军队以战为主,战以胜为先,克敌制胜要道在于军队有严格的纪律和军人具备优良的军事专业素质,而军事刑法又被赋予为严肃军纪、落实军事专业主义最具强制力的实体法凭藉,以及军民分治等传统观念影响下,军事刑罚权在很大程度上仍然与国家刑罚权相分离,在实质上服从、服务于军事统率权。因而,至少在二战以前,世界各国军事刑法与普通刑法分别以军事统率权和国家刑罚权为依据,两者在本质上相区别。
但自二战以来,随着社会趋于民主化和法治化,刑法思潮与时俱进,在国家刑事法治一元化,军人为“穿着军服的公民”,①以及军事专业主义应建立在法治基础之上等新的理念下,国外先进国家以现代法治和人权保障为指针,将军事刑罚权从军事统率权中分离出来,使之向国家刑罚权回归,并将普通刑法所确立的一系列人权保障原则作为军事刑法的基本原则,而且对于军人的普通犯罪,一律回归普通刑法适用,从而对军事刑罚权的性质作出了新的阐释,确立了军事刑法与普通刑法良性互动的新型理性关系。新中国第一部军事刑法,是1981年全国人大颁布的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(以下称为《暂行条例》、原《暂行条例》或旧法),它与国家刑法典尽管在形式上相分离,但实质上是1979年《刑法》的补充,在《暂行条例》没有作出特别规定的情况下,必须恪守普通刑法的规定。随着1997年刑法的修订,这一关系因军事刑法与普通刑法在立法上归于合体而更加清晰。
军事刑法与普通刑法理性关系的确立,已是我国刑事立法上不争的事实,这是我国军事刑法乃至于整个刑法典在民主化、法治化方面所取得的重要成果。然而,我国军法理论界基于“国容不入军,军容不入国”的传统观念, 普遍认为军事刑法是所谓的“军事法部门”的组成部分,这就人为地将军事刑法与普通刑法的关系对立起来。而在笔者看来,这种观点不仅不符合我国立法的现实,而且也有悖于现代法治的原则和精神。一方面,在我国现行法律体系中,并不存在所谓的“军事法部门”。由部门法的构成标准观之,军事法所调整的社会关系,不过是一般社会关系在武装力量领域的反映,没有超出其他部门法所调整的社会关系的范围;而军事法的调整方法,就其本质而言,主要采用的是行政的和刑罚的方法,这也没有突破其他相关部门法的调整方法。显然,我国军事法因不具备部门法的条件,不可能构成单独的法律部门。另一方面,随着依法治国方略及依法治军方针的确立,军队建设的各个方面、各个环节都必须纳入国家统一法治的轨道。因而,所谓的“军事法”,就是那些存在于宪法、行政法和刑事法等部门法当中,与武装力量直接相关的法律规范的总称。而军事法与其他法的关系,在理论上也就只能是特别法与一般法的关系。有鉴于此,那种由“军事法为部门法”的观念出发,认为军事刑法与普通刑法格不入的观点,已滞后于我国法治发展的现实,是认识上的误区。
本于军事法乃特别法而非部门法的现代观念,军事刑法即指存在于刑法部门中,专门规定军事犯罪及其处罚的那部分法律规范的结合体,它与普通刑法的关系,是个性与共性的统一,在法理上即为特别刑法与一般刑法的关系。军事刑法的个性主要表现为,它以军人违反职责罪为主要适用对象,军人的其他犯罪及非军人犯罪原则上不能适用军事刑法的规定。除此而外,军事刑法与普通刑法更多地体现为一致性,两者遵守共同的刑法基本原则和基本制度,而且普通刑法在军事刑法未作特别规定的方面所具有的补缺功能,以及军人的普通犯罪回归普通刑法适用等,也都说明两者有广泛的一致性。
(二)军事刑法作为特别法的重要意义现代法治包容军事目的,军事目的服务于现代法治。在这一新的理念成为当代国家主流军法军人为“穿着军服的公民”(citizen in uniform),其基本含义是指,穿着军服的军人与一般人民平等地享有法律规定的权利,只有在特殊情况下,为履行军事职责所必需,才能加以限制。观念以后,军事刑法作为特别刑法,便具备了向立法现实转变的思想基础。当军事刑法作为特别法的属性在立法上得以体现,它对于发扬军事专业主义以及维护军人权利,具有极其重要的现实意义。
第一,军事刑法作为特别法,有利于军事专业主义的合法性,由传统军法制度下的“虚拟性”,向现代军法制度下的“真实性”转变。军事专业主义以建立一支与国家防卫目的相适应的专业化军队为目标,军人具有专业的精神、素质和技能,并作出专业的行为,是专业化军队的主要标志。军事专业主义形成于19世纪的欧洲,忠诚与服务是当时军事专业主义的核心意涵。20世纪以来,科学技术迅猛发展使得高技术战争变得空前复杂,军队专业化在当代便显得更为迫切和重要。与此相适应,现代军事专业主义也从其传统意涵中开展出来,包括无私、为国家奉献、忠于军制、忠于部队、专业的行为及荣誉的服务等丰富内涵。为落实军事专业主义,近现代国家无不倚重军事刑法的特殊功能和重要作用。它通过价值指引及行为规范机能,并以军事刑罚为后盾,要求军人具备为军事专业所必须的意志品质、军事技能和职业行为。古往今来,军事刑法的这一面向一直未有改变,而且也不应有任何实质改变。然而,为获得军人的认同感及自觉的实践活动,军事专业主义还必须具有合法性,而这又取决于军事刑法的合法性。诚然,军事刑法作为统治阶级意志在立法上的体现,至少在形式上具有合法性。但是,传统军事刑法以军事统率权为目的,以法治标准观之,这样的军事刑法仅有法律之名而无法律之实,或者说,它仅有“虚拟的合法性”。由此所决定,传统的军事专业主义并不具有真实的合法性。这在当时历史条件下,由于这种“虚拟的合法性”具有欺骗性,以及军人对其作为国家统治的工具与客体这一角色的认同,军事专业主义在推行过程中受到的阻碍并不突出。但在现代法治背景下,基于人权保障及军人“为穿着军服的公民”等新的理念,当代国家已不可能凭借这种“虚拟的合法性”在军人中强制推行军事专业主义,因此,军事刑法的合法性问题,便成为制约当代军事专业主义的合法性及其有效性的瓶颈。我国新刑法通过对军事刑罚权与军事统率权进行严格界分,赋予军事刑法以特别刑法的角色,从而切实解决了军事刑法的合法性问题,使我国军事刑法的军事专业主义面向得以真正建立在现代法治基础之上。这对于我国军人树立军事专业主义的信念,并将其转化为自觉的实践,有着显着的促进作用。
第二,军事刑法作为特别法,有利于加强对军人权利的保护。为严肃军纪、推行军事专业主义之必需,国家对军人权利进行限制的必要性是不言而喻的,问题在于通过何种方式加以合理限制。对此,国家对于军人的态度往往具有决定作用。在往昔专制时代,军人被视为国家统治的客体和工具,统治者对军人多抱持又爱又怕的心态,若不是以严刑酷罚来控制军人,避免他们滥权危害国家,就是以各种制度(如我国历史上的虎符、监军)来号令军队,维持军纪。但时至今日,法治国家的军人不应失其公民的个人主体性,本质上应为“公民化的军人”,其经典定义为“穿着军服的公民”。在这一背景下,法治国家已不可能再以封建时代的专横态度和高压手段来对待军人,军事刑法作为限制军人权利的主要法律,就不能随心所欲地对军人权利加以限制。我国军事刑法作为刑法部门下的特别法分支,正是在国家刑事法治一元化前提下,对军人权利作了为履行军职所必须的限制。就此而论,它去除了昔日张扬跋扈的个性,显现了自律的秉性,并折射出了以人为本、人权保障的现代理念和价值取向。因此可以说,我国军事刑法作为特别法,已不再仅仅是“军人权利限制法”,更是“军人权利保障法”。
三、军事犯罪概念之重构(一)军事犯主义与军人犯主义的理论分野军事犯罪是两大法系国家立法及理论上所广泛使用的概念,我国立法上没有直接使用这个概念,但新刑法“分则”第七章和第十章分别采用了“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”两个相关概念。我国军法理论上则普遍运用了军事犯罪这一概念,用以概括和研究刑法上危害军事利益的各类犯罪。但不论立法称谓如何,中外国家立法上建构军事犯罪体系,无不以这一概念为基本的出发点。军事犯主义源于传统的军法理念,它专注于军事利益而为规定军事犯罪及其制裁。故此,军事犯罪的主体不专限于军人以及与军队有关的特定人员,非军人也可以构成军事犯罪。该类立法例多见之于古代及近代,当代实行军人统治的国家也多采军事犯主义,如1907年《日本陆军刑法》、1929年中国国民党政府颁布的《陆海空军刑法》以及智利于1973年至1990年军人统治时期实行的《军事刑法典》。军人犯主义源于狭义的军事犯罪学说,它并重于军人身分及军事利益而为规定军事犯罪及其制裁。是而,军事犯罪的主体专限于军人及与军队有关的特定人员,非军人不得成为军事犯罪的主体(军事犯罪的共犯是非军人的除外)。该类立法例主要见之于当代国家,如前苏联1958年《军职罪刑法》、奥地利现行《军事刑法典》和我国原《暂行条例》。非军人应否承担军事罪责,是两大主义对立的焦点所在。对此,它们分别代表着两个极端:
在军事犯主义国家,对于应当承担军事罪责的是军人还是非军人在所不论,其优点是可将军事利益的保护置于绝对优先的地位,其缺陷则在于加重普通公民的罪责已为必然,这与今日社会人权保障的观念难求一致;在军人犯主义国家,非军人被排除在军事刑法的处罚范围之外,其优点是将普通公民的人权保障放在了绝对优越的位置,但不足将导致军事利益在普通公民面前,充其量只能被视为国家一般利益,从而导致普通公民严重侵犯军事利益的行为,难以得到有效制裁和防范。这显然难以满足法治国家维护军事利益的需要。由此看来,两大主义在军事利益的保护与普通人民权利保障之间非此即彼的极端化做法均不足取,因而,当今世界上单纯采军事犯主义或军人犯主义的立法例已寥若晨星,我国新刑法亦放弃了原《暂行条例》所采取的单一的军人犯主义。
(二)当代国家立法对军事犯主义与军人犯主义的整合及其效果极端化的两大主义固不足取,但它为当代国家界定军事犯罪的概念,确立了两个重要的价值参考标准,即针对普通公民的军事罪责问题,如何在军事利益的保护与人权保障之间寻找到一个合理的结合点。对此,理想的观点是,最大程度地保留军人犯主义在保障普通公民权利方面的优点,同时在军事必要的限度内吸收军事犯主义的优点,以弥补军人犯主义放任普通公民侵犯军事利益的不足。简言之,就是以军人犯主义为基础,对于普通公民严重侵犯军事利益的行为,适当兼采军事犯主义。由当代国家的立法实践观察,包括我国在内的绝大多数国家在界定军事犯罪的概念时,对两大主义各自所代表的价值取向作了不同程度的兼收并蓄,从而建立起了军人犯主义和军事犯主义并存的二元军事犯罪体系。根据军事犯主义采行的程度不同,当代国家立法上军事犯罪概念大致分为以下两种类型:
第一,“相对的军人犯主义”。即军人犯主义是军事犯罪概念的基础和核心,军事犯主义属于例外情形。军事犯主义作为军事犯罪概念的补充,在当代国家立法上,主要表现有四: (1)平时严格限制非军人构成军事犯罪的情形,但战时放宽此限制,如意大利《平时军事刑法典》仅在第259条中规定了非军人的军事犯罪,涉及1项罪名,《战时军事刑法典》在这方面的规定则相对普遍; (2)将非军人的军事犯罪严格限制在战时,并以所侵犯军事利益的现实重要性为构成要意大利《平时军事刑法典》第259条规定:“商用船舶或民用飞机的指挥员和意大利公民拒绝或者不向处于危险中的军用船舰或飞机提供所要求的救助,处以1年至3年有期徒刑。”
在部分国家,尽管军人所犯普通刑法规定之罪由军事法庭行使管辖权,但由于该类犯罪并非与军事利益直接相关,而且多数情况下军事法庭并不行使专属管辖权,因而军人犯主义的军事犯罪并不包括军人的普通犯罪,而是指与军事利益或履行军职直接相关的军人犯罪,我国称之为“军人违反职责罪”,西方国家则称其为“纯军事犯罪”(purely military offense)。件,如我国台湾地区“陆海空军刑法”仅在第2条中对非现役军人的战时犯罪作了规定,含有5项罪名;(3)将非军人的军事犯罪限制在特定地域内。如阿根廷《军事刑法典》规定,处于战争地带、军事行动区域或军事包围圈内的平民,若犯有危害国家安全或侵害军事利益等罪行的,应依该法定罪处罚; (4)将承担军事罪责的非军人限定为为军队提供服务或者跟随军队一起行动的平民。如以色列《国防法》规定,被军队雇用或向军队提供武器装备的平民应受该法的约束。
英国《陆军法》规定,在国外跟随军队一起行动的平民,包括士兵家属和为军队提供服务的人员,若犯有危害良好军事秩序罪行的,应依该法定罪处罚。上述不同国家规定非军人军事犯罪的具体方法尽管不尽相同,但共同之处在于都将非军人承担军事罪责的范围控制在军事必要的限度内,因而,“相对的军人犯主义”距离理想的军事犯罪概念已相当接近。第二,“并重主义”。即军人犯主义与军事犯主义并重。在当今世界,瑞士和我国对非军人的军事犯罪作了较为严密的规定,因而属于典型的“并重主义”国家。根据瑞士《军事刑法典》的规定,在军外为军队服务的平民,以及在陆军中经登记永久负有辅助兵役义务的平民,若其触犯该法规定之罪的,须依该法定罪处罚。此外,平民犯有叛国、破坏和平等严重罪行的,也应依该法追究犯罪责任。我国新刑法增设“危害国防利益罪”一章,对非军人的军事犯罪作了专门规定。该章共列21项罪名,其中仅有7项专门于战时适用,其他罪名在平时和战时均可适用。以上国家对军人与非军人的军事罪责虽然有所界分,但关于非军人军事犯罪的规定过于严密,有过度干预普通公民权利和自由的嫌疑,这与当代刑法保障人权的价值取向不符,因而,这一概念与理想的观点之间仍有相当大的差距。
(三)我国立法上军事犯罪概念的缺失及其完善鉴于我国新刑法对军事犯罪概念的界定属于“并重主义”,军事犯主义得到广泛运用,由此导致非军人承担军事罪责的范围超出军事必要的限度已在所难免。因而,我国军事犯罪的概念远未达到理想的状况。按照这一概念建构军事犯罪体系,不仅容易引起普通公民的恐惧心理,而且也不利于我国在世人面前树立法治国家、人权保障的形象。这不能不说是我国刑法修订的一大失误。此外,我国新刑法采用的“并重主义”乃由原《暂行条例》的军人犯主义衍变而来,诚然,刑法修订的本意旨在有效弥补军人犯主义在保护军事利益方面的缺陷,但军事犯主义的泛滥却背离了立法初衷,它导致我国军事刑法乃至整个军事法治难以合于社会目的已成必然,而理论研究的滞后或许是导致立法失当的主要原因。由此看来,我国未来进行刑法修订时,有必要对军事犯罪的概念重新予以界定。基本的思路是按照理想观点的要求,参酌先进国家“相对的军人犯主义”的成功经验,严格限制非军人承担军事罪责的范围。具体设想可分平时和战时而有所区分:
首先,在平时,对于刑法第七章中绝大部分与普通犯罪竞合的军事犯罪,作“一般化”处理,如可将“冒充军人招摇撞骗罪”转化为“冒充国家工作人员招摇撞骗罪”。而对于该章中无对应普通犯罪的军事犯罪,则可作“除罪化”处理,即将其转化为一般的行政违法行为,如可将“非法生产、买卖军用标志罪”转化为一般的触犯行政法规的行为。其次,在战时,对于刑法第七章规定的那些与作战利益无直接关联的,或者对作战利益无现实危害的行为,作“一般化”或“除罪化”处理。例如,对于非军人战时为逃离部队的军人提供居所予以窝藏的情形,直接危害作战利益的是军人逃离部队的行为,而非窝藏行为,故对窝藏行·113·①②即使是在新刑法颁布以后,军法界仍对这种犯罪化予以肯定的评价。例如,有观点认为,长期的和平环境使得人们的国防观念淡薄,危害军事利益的现象时有发生,对于这些行为,行政的、经济的手段已不足以抑制,予以犯罪化是其必由之路。参见杨福坤:《新刑法增加军事犯罪意义重大》,《法学家》1997年第3期。
根据我国台湾地区“陆海空军刑法”第2条的规定,这5项罪名为煽惑军人暴动罪、将军用设施交付敌人罪、利敌罪和劫持军舰或航空器罪。为可依据普通刑法有关窝藏罪的规定来处理。又如,对于战时非军人拒绝军事征用的情形,由于征用机关出于军事目的有权对其实行强制征用,因而,被征用人的不配合甚至反对,并不会影响军事征用的实际效果,即该行为对作战利益不致产生现实的危害结果,故对此行为也可不作为战时犯罪处理,但仍可追究其相应的行政责任。
四、军职罪范围之检讨与完善(一)检讨军职罪范围的必要性及其评价标准如前所述,“穿着军服的公民”是现代法治国家对军人角色的经典定义。这一定义在刑法领域可引申出两层含义:一是军人作为公民,若其触犯与军事职役无关的犯罪,则应回归普通刑法适用,贯彻与普通公民同罪同罚原则;二是军人作为承担军事职役的特殊公民,若其触犯与军事职役有关的犯罪,则应承担军事刑法所特别规定的犯罪责任。就第二层含义而言,由于军人是军队的灵魂和核心,军人的良窳攸关军队战斗力,进而关涉到战争胜败。因而,为提高军人整体素质,维护军事利益,以及策进军队稳定与国家安全的目的,我国新刑法以“军人违反职责罪”专章对军人的军事罪责进行规定,其必要性并无问题。但在此成为问题的,惟有军职罪的范围是否合理。因为这一范围如果过小,就无法通过有效惩治军人违反职责的行为,强化军人角色与军人使命,引导军人自觉提高军事专业素质。但如果这一范围过大,便难免造成军队内部环境的紧张,军人权利就可能会受到不必要的侵扰。这不仅不符合现代法治及人权保障的要求,而且也不利于激励广大官兵的士气。所以,军职罪的范围过小或者过大,都不是对军人职责行为实施刑法调控的理想模式,这就客观地需要我们从学理上对这一范围的合理性加以分析和判断。
为得出客观和理性的结论,采用科学的评价标准就十分关键。因为依据不同的评价标准有可能会得出不同甚至相反的结论,而更为重要的是,采用欠缺科学性的评价标准,只能导致评价结果缺乏应有的法律理性。由于建立社会主义法治国家已是我国既定的国策,军队自然不应被排除在法治化目标之外,事实上,我国《国防法》对军队建设的法治化已有明确规定,所以,科学的评价标准只能基于与国家法治相适应的现代军法理念而确立。所谓“现代军法理念”,在笔者看来,其核心观念有二:一是现代军事法必须符合法治的原则和精神;二是现代军事法必须坚持以军事需要为基本的面向。就二者关系而言,现代军事法不得因强调军事需要而对现代法治原则构成实质性破坏。基于此,笔者认为,对我国军职罪的范围进行评价的科学标准是现代法治标准与军事需要标准二者的有机结合。因此,我们在评价我国军职罪的范围时,必须将这两个标准置于同等重要的地位,藉此得出科学的、合乎理性的认识。
(二)我国军职罪范围的新变化及得失分析新刑法第十章“军人违反职责罪”是1997年刑法修订新增加的内容,共有条文32个,包括31个罪名。与原《暂行条例》相比,该章条文数增加了6条,罪名数则增加了11个。从该章罪名的来源看,主要有三种情况:一是源自于原《暂行条例》的罪名,计20个;二是来源于附属刑法规范中要求依法追究刑事责任的条款,这部分罪名有5个;三是纯粹根据改革开放以来国情、军情变化而新增加的罪名,共6个。对于以上三种来源的罪名,第一种源于旧法,显然不是新增罪名;第二种也不是新增罪名,因为在刑法修改前,有关军事法律、法规对相关行为的军事罪责就已明文规定,新刑法只不过是将其具体规定为独立的罪名而已;惟有第三种来源的6个罪名才是新增罪名,是军人违反职责行为犯罪化在新刑法中的真实体现。由此看来, 1997年刑法修改对于军职罪的范围,并未像普通刑法那样大规模实行犯罪化, 而主要是采用了法典编纂方法。因而,新刑法中军职罪的范围相对于旧法并未发生明显变化,是在保持相对稳定的前提下,相当有限地扩大了这一范围。
依据现代法治和军事需要这两项标准,笔者认为,新刑法对于军职罪范围的规定既有成功之处,也存在重大缺陷。以下分别加以论述。首先,以现代法治标准来衡量,新刑法第十章以现代法治和人权保障为指针,从根本上摆脱了传统军事刑法观念的影响,为军人基本权利提供了切实有效的保障,有力促进了我国军事刑法的现代化。这是新刑法在规定军职罪范围方面取得的最显着成就,主要表现有四: (1)新刑法总则取消类推制度,并确立罪刑法定等人权保障原则,这对于分则第十章具有一体遵行效力,原《暂行条例》中军职罪范围的不确定性缺陷因此得以纠正,军人权利也因此可得到切实保障; (2)新刑法第十章在军职罪概念的界定上,未像英美法国家那样实行军事犯罪与违纪行为一体化,而是将军职罪界定为严重违反军纪的行为,将大量情节轻微或较轻的违纪行为排除在军事犯罪圈之外,从而有利于防止军职罪的范围在实践环节呈漫无边际的扩张态势,这体现了新刑法对军人权利的真切关爱; (3)新刑法第十章在具体罪状的规定上严禁“有罪推定”,这与部分西方国家军事刑法实行“有罪推定”的做法相比,①更加符合现代法治的要求; (4)新刑法第十章体现了“单纯的犯罪意图不为罪”的现代刑法观念,这相对于大多数英美法国家军事刑法将军人具有“军事犯罪企图”直接规定为军事犯罪的做法,②也更加符合人权保障的原则和要求。综上所述,我国军事刑法在加强军人权利保障方面取得了丰硕成果,迎领着现代军事刑法的发展潮流。
其次,从军事需要的角度来观察,新刑法第十章实际增加了6个罪名,军职罪的范围虽然相对于原《暂行条例》有所扩大,但基本上延续了旧法所采取的稀疏化、粗放式立法方式,未能在现代法治所允许的空间及军事必要的限度内,充分拓展军事刑法对军人职责行为的调控范围。这是新刑法在规定军职罪范围方面最大的缺憾。试与两大法系国家比较,且不说英美法国家因采用军事犯罪与违反军纪一体化而导致纯军事犯罪的范围远大于我国,即便是在大陆法国家,其军事犯罪概念与我国军职罪概念比较相似,但军事刑法的处罚范围也远大于我国。以意大利为例,该国军事刑法规定的纯军事犯罪约180个罪名,犯罪类型涉及到军事专业主义的各个方面,包括军事忠诚、军事行动、军事管理、军事秘密、军人关系、军事物品、军事服役、军事司法以及军事人道等九类,每种类型犯罪所含罪名数少则10多个,多则50余个。而我国军职罪罪名总数仅31个,虽然涉及到上述犯罪类型中的八类,但未包括军事司法方面的犯罪,而且各类犯罪所含具体罪名数相当有限,仅军事行动方面的犯罪含9个罪名(刑法第421、422、424-429条),其他类型犯罪只包括2~5个不等的罪名。比较看来,意大利建构如此严密的军事刑事法网,尽管其中可能夹杂有某些违背法治原则及人权保障的成分,但总体上显示了它对于落实军事专业主义充分的掌控力及有效性,这对于我国军职罪罪名稀缺且犯罪种类尚不齐全的现状来说,显然是无法比拟的。这种现状若不加以改变,我国军事刑法则有可能会被置于边缘化的境地,从而使我国军队在专业化方面的努力,失去其最有力的军事刑事法治保障。
(三)我国军职罪范围的立法完善针对军职罪范围的缺憾,我国未来的修法,应在坚持现代法治原则的前提下,在军事必要的限度内,加强对军人违反职责行为的犯罪化立法。具体包括以下两方面工作:第一,在现有犯罪类型之下,增设新的罪名。其总的指导思想是按军事专业主义的要求,由仍以加拿大《军纪法》为例,该法第72条第(2)款规定:“凡有意图实施某一犯罪行为的人,以作为或不作为的方式,采取任何行为以实现其犯罪意图的,不论在当时情况下是否有可能实施该犯罪行为,均犯有企图实施该犯罪行为罪。”
以加拿大1998年最新修订的《军纪法》为例,该法第88条第(3)款对逃兵罪的犯罪企图作了规定,这里实行的就是“有罪推定”,即“未经批准,擅自离走持续时间达6个月或6个月以上者,除非反证成立,否则得被推定为有保持离岗状态的企图。”军职罪的立法概念出发,并借鉴先进国家的成功经验,对于军人严重违反军事职责的行为切实予以犯罪化。本文限于篇幅难以面面俱到,这里仅以军人关系方面的犯罪为例加以说明。所谓“军人关系”,是指军人之间的上下级关系和同级或者同事关系。对于一支专业化军队来说,军人之间的上下级关系必须始终保持清晰、有效且富有效率,以保证军政、军令系统运作的畅通和高效;同级或具有同事关系的军人之间必须注重和谐友爱,必须植基于军队团队精神与袍泽情感的发扬,以提高军队的凝聚力。故此,当代国家军事刑法普遍将破坏良好军人关系的行为规定为犯罪。目前,我国新刑法第十章在这方面的规定,仅有“战时违抗命令罪”(第421条)及“虐待部属罪”(第443条) 2项罪名,但实践中损害军人关系的行为远不止以上两种,还包括平时违抗命令、消极抵抗或怠慢命令,以及匿名指控、诽谤、陷害、威胁、恐吓、胁迫、侮辱、殴打、斗殴或伤害等行为。对于以上不法行为,两大法系国家军事刑法大都作了犯罪规定,如意大利军事刑法具体规定了违抗罪、滥用权力罪、决斗罪、殴打罪、伤害罪、侵辱罪、诽谤罪、威胁罪等罪名。而我国军事刑法若任其泛滥,势必会动摇上令下从的军令关系及军队领导统御制度,戕害军队的团队精神与袍泽情感。因此,未来修法有必要对严重破坏良好军人关系的行为进一步实行犯罪化,以将军人关系置于军事刑法的有效监控之下。
第二,完善军职罪的犯罪种类,增加妨害军事司法方面的犯罪。军事司法相对于普通司法而言,不论是在制度设计,还是在价值取向以及功能作用等方面,均有其特殊性。这一点,在军事司法权与国家司法权相分离的“援用主义”国家自不必多说,即使是在军事司法权回归国家司法权的“延伸主义”国家,军事司法不仅扮演着军中正义“最后防线”的角色,而且因其以安全价值为本位,也是严肃军纪、落实军事专业主义最重要的程序法凭籍,所以不论是作为特别司法还是专门司法,军事司法均具有为普通司法所不可替代的作用。然而,军事司法实践中,军事刑事诉讼参加人及其他相关人员妨害军事司法的现象时有发生,如阻碍侦查、拒捕抗押或脱逃、非法拘禁、非法搜查、私放军人疑犯或犯罪军人、向军事法庭作伪证或拒绝作证、扰乱军事法庭秩序等,对于上述行为,如果仅按普通刑法定罪处罚,不足以体现军事司法独特的价值取向和不可替代性作用,故英美法国家普遍将这些行为规定为犯罪,如英国《陆军法》规定了妨碍宪兵罪、私放人犯罪、拒捕抗押罪、脱逃罪、妨碍军事法庭诉讼罪等罪名,法国、意大利等大陆法国家也都有相关规定。我国军事刑法在这方面至今仍为空白,未来修法增加这一新的犯罪类型就十分必要。
五、军事刑法的现代化———代结论时代在发展,社会亦在进步。在我国社会朝着民主化、法治化方向艰难跋涉的历史进程中,我国军事刑法终于摆脱了传统军法观念的束缚,脱身于“军事刑罚权渊源于军事统率权”的历史负重,在法治化、现代化征程中,迈出了具有实质意义的步伐。军事刑法与普通刑法之间理性关系的确立,使得军人为“穿着军服的公民”观念深入人心,军人因此可以体验千百年来早已感到陌生,而作为人应当享有的人性尊严。这一进展契合了当代军事刑法的发展方向,它无疑是社会民主化、法治化的成果,同时,又推动着社会的民主化和法治化向前发展。这对于尚处在法治化初期的我国军事刑法来说,实令人欣慰。
然而在欣慰之余,也伴有苦涩。我国军事刑法在通往现代化的路途中步入了误区,即它的犯罪化重心在普通人民与军人之间发生了不应有的错位。一方面,军事犯罪的概念在告别了“军人犯主义”之后,继而陷入了“并重主义”的泥潭。这是一条加重非军人军事罪责的歧途,我国军事刑法来之不易的自律与理性因此受到了损害。另一方面,我国军事刑法对军人严重违反职责的行为未能充分予以犯罪化,导致军职罪的范围过于狭小。这又是一条忽视军事需要、偏离军事专业主义面向的歧途,我国军事刑法因此可能会走向边缘化的险境,甚至失去其赖以存在的基础。这两方面的偏差,均背离了当代军事刑法的发展方向,而且两者形成合力,更加拉长了我国军事刑法距离现代化的路程。
军事刑法的现代化正途,绝不是要为普通人民编织一个严密的军事刑事法网,而是只能在军事必要的前提下,方可追究普通人民的军事罪责。因此,我们必须放弃“并重主义”的军事犯罪概念,借鉴先进国家的“相对的军人犯主义”,重构以军人为主要规范对象的军事犯罪体系,从而使我国军事刑法重归于理性与自律。军事刑法的现代化正途,更不是要为军人编织一个稀疏、宽松的军事刑事法网。我们必须看到,基于防卫之必需,法治国家军事刑法必须以军事专业主义为基本面向。为了造就与现代国防相适应的专业化军队和高素质军人,我们必须仰赖军事刑法的规范机能对军人权利加以有效限制。同时,为了保证现代法治及人权保障的原则不被践踏,这种限制又必须被控制在军事必要的限度以内。是而,以军事专业主义为面向的军事刑法便真正有了合法性的根据,而这样的军事刑法,又可以成为推动我国法治向前发展可靠的新生力量。只要法治化、现代化的理想不会熄灭,只要法学理论工作者与立法者携手共同来面对,我国军事刑法一定能够走出误区,重返现代化的正途。当我们最终依靠理性的力量,促成了军事专业主义面向与现代法治的共存与共荣,一种可以被誉为“阳光军事法”的现代军事刑法,便将展现在我们面前。
参考文献:
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