摘 要:司法实践中,通常因不具备相应施工资质、应当招标而未招标或中标无效、转包、挂靠、违法分包等情形导致建设工程施工合同无效.相较于普通合同,建设工程施工合同无效后的处理颇为棘手,相关赔偿损失的认定更是复杂,一直是审判实践中的难点.通过检索发现,认定建设工程施工合同无效的案件中,部分放弃主张赔偿损失,而主张赔偿赔损的案件中,大部分仅主张工程款利息,鲜有案件主张工期延误、停工等损失,且支持率较低.当事人往往很难证明实际损失的发生及具体数额,导致其权利救济落空.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条对损失大小的确定指引了参考因素,赋予人民法院自由裁量权,但由于缺乏统一标准导致统一裁判尺度难度较大.本文试图结合司法审判实践,分析司法实践的困境,梳理赔偿损失认定思路,以期对建设工程施工合同无效后损失认定标准的统一性有所裨益,最大限度保障好、平衡好各方当事人的利益,促进建筑业的健康发展.
关键词:建设工程; 合同无效; 赔偿损失;
作者简介: 李浩浩(1990-),男,汉族,山东人,硕士研究生,上海市长宁区人民法院,法官助理,研究方向:民商法.;
一、实证考察:建设工程施工合同无效后赔偿责任审理困境
(一)2019年上海法院审结建设工程施工合同纠纷概况
根据中国裁判文书网公开信息,2019年上海法院审结建设工程施工合同纠纷案件中,认定建设工程施工合同无效案件61例,合同无效后主张赔偿损失案件22例.主张赔偿损失的具体内容主要是工程款利息、违约金,还有少数主张预期租金、广告收入等损失.
主张赔偿损失的案件在裁判结果上主要呈现以下特点:1.总体支持率较低.主要体现在当事人难以举证证明损失发生;当事人依据建设工程施工合同约定主张违约金,因合同认定无效而被驳回.2.赔偿损失类型单一.实践中通常存在工期延误损失、租赁设施设备损失、预期利益损失等,但受限于举证难及认定难,裁判结果集中于仅支持工程款利息损失.3.重工程款轻损失.体现在建设工程施工合同纠纷诉讼目的通常以解决工程款支付为主,相对来说赔偿损失举证困难,认定难度较大而受到忽视.
(二)建设工程施工合同无效后损失认定难点
审判实践中,建设工程施工合同无效后赔偿损失的认定存在以下难点:首先,损失范围界定难.建设工程通常是复杂而系统的项目,既可能发生因招投标实际支出的费用,也可能在施工过程中存在停工、窝工、机械搬迁等情形产生费用,还可能因工程质量等问题产生其他费用,甚至存在一方向第三方履行违约责任而支出的费用.这些费用如何界定具有一定难度.直接损失和间接损失是否均属于赔偿范围存在争议.其次,损失大小认定难.损失大小的认定是赔偿损失审判实践中最核心的问题,也是难度最大的问题.由于合同被认定无效,违约责任条款亦无效,司法审判便丧失合同依据;当事人通常无法直接举证证明损失大小,只能向法院罗列相关材料,这也导致司法认定难.人民法院通常只得根据相关情况进行酌定.第三,过错认定难.损失的承担以过错为前提,双方均有过错的按过错比例分担,因此过错的认定是赔偿损失认定的前提.过错与损失应该具有因果关系,因此还要区分是导致合同无效的过错以及直接导致损失发生的过错.一方或双方对损失的发生是否存在过错以及具体比例,并无直接的依据,人民法院只能根据相关证据进行综合判断.
二、逻辑解构:建设工程施工合同无效后赔偿损失的性质与范围
(一)建设工程施工合同无效后损失的请求权基础
合同无效后,若一方当事人的过错造成对方当事人遭受损害,过错方应承担损害赔偿责任.通说认为合同无效后产生的损害赔偿责任在法律性质上属于缔约过失责任,建设工程施工合同无效后的损害赔偿责任自然也属于缔约过失责任,发包人和承包人按各自过错程度承担相应的赔偿责任.但就《建设工程司法解释(二)》第四条规定的因借用资质造成建设工程质量不合格,出借方和借用方对发包人承担连带赔偿责任是否属于缔约过失责任,存在分歧.有观点认为不属于缔约过失责任,而应属于共同侵权责任的范畴.因为质量问题造成的损失并非发生在缔约阶段,且借用资质的挂靠人并非建设工程施工合同的相对方,特别在发包人知晓挂靠行为的情况下,与合同法第42条规定的情形不符.笔者认为,第四条规定的损害赔偿责任是缔约过失责任,而非共同侵权责任.理由如下:1.通说认为合同无效后的损害赔偿责任属于缔约过失责任,而该条系针对挂靠情形对合同无效后的损害赔偿责任主体作出的规定,在法理基础上应与第三条保持一致.2.虽然该条规定的因挂靠行为导致的质量损失发生在履行过程中,但导致合同无效的挂靠行为发生在合同缔结阶段,符合缔约过失责任产生的原因主要是当事人在缔约过程中存在过错的情形.3.虽然建设工程施工合同的当事人是发包人和被挂靠人,但挂靠人是合同的实际施工人,具有起诉发包人的权利,与发包人形成事实上的合同法律关系,这也是其与被挂靠人承担连带责任的理论基础.
(二)建设工程施工合同无效后损失的范围界定
分析建设工程施工合同无效后损害赔偿的请求权基础,目的是确定责任承担的方式和范围.缔约过失责任的承担方式是赔偿损失,范围限于"信赖利益"损失.无效合同的处理以恢复原状为原则,因此赔偿的范围以实际损失为限,不应当赔偿期待利益.
因发包人原因导致建设工程施工合同被认定无效的情况下,承包人的实际损失一般主要包括三部分:一是实际支出损失,例如因办理投标手续、合同备案以及订立合同等支付的费用.二是因发包人原因造成的承包人停工、窝工、倒运、机械搬迁、设备材料积压等损失.承包人应当在损害事实发生后及时采取适当措施减少损失扩大,否则自行承担扩大部分的损失.三是工程款利息损失(有观点认为属于法定孳息).建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求支付工程款;欠付工程款的利息一般中国人民银行同期同类贷款利率(2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)计息.
因承包人原因导致建设工程施工合同被认定无效的情况下,发包人的实际损失一般主要包括三部分:一是发包人实际支出的费用,例如发包人因招标手续、合同备案、订立合同等支付的费用.二是工期延误损失.原合同对工期延误责任有约定的,可以参照约定处理;没有约定的,可以参照工程项目所在地区的市场租金计算损失.三是工程质量损失.工程质量与合同无效之间没有直接因果关系,应根据双方过错进行判断.因承包人原因造成工程质量不合格,应及时履行保修义务,承担质量不合格的损失赔偿责任;若造成发包人或第三人人身、财产损害的,还应承担因工程质量不合格造成的损害赔偿责任.
实践中对于建设工程施工合同被认定无效后,发包人或承包人与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为损害赔偿范围存在争议.目前司法实践的倾向性观点为,在符合一定条件下可以将该损失纳入损害赔偿的范围.如果发包人或承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或者应当知道该损失发生,且该损失与承包人或发包人的过错具有因果关系,应承担一定的责任.例如,A公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案,因B公司工期延误,造成A公司逾期交房,并向购房者支付了违约金,A公司因此向B公司主张赔偿金.二审法院认为,B公司如依诚实信用原则施工,工程按期支付,A公司向购房者支付的违约金就可以避免,B公司应对工期延误承担过错责任,故酌情裁量B公司赔偿A公司实际损失的30%.
三、进路探寻:建设工程施工合同无效后赔偿损失裁判思路
建设工程施工合同无效后损失的赔偿需具备以下构成要件:损失存在;一方或双方存在过错;过错与损失之间存在因果关系.审判实践中存在当事人依据合同违约责任条款主张违约金的情况,因建设工程施工合同无效,合同约定的违约金条款亦无效,因此该主张缺乏依据,不应得到支持.但合同违约责任条款区别于双方签订的结算协议,当事人在诉前就工程结算及损害赔偿责任协商一致,因此签订的相关结算协议反映双方真实意思表示,并不因建设工程施工合同的无效而无效.根据意思自治原则,这种情况下人民法院可依据该协议认定损害赔偿责任.然而,大部分案件并没有结算协议,此时就需要人民法院综合进行判断.
(一)主张赔偿损失的举证责任以"谁主张谁举证"为原则
当事人对自己提出的诉讼请求应当提供证据证明,否则应当承担举证不能的法律后果.建设工程施工合同被认定无效的,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就过错、损失大小以及过错与损失之间的因果关系承担举证责任.例如,(2018)最高法民再35号建设工程施工合同纠纷一案,承包人向发包人主张150万元的窝工损失,但未提供证据证明窝工损失实际发生,故法院对其该项诉请未予支持.因此,一方当事人主张损失,首先应就损失的实际发生承担举证责任.虽然《建设工程司法解释(二)》第三条放宽当事人就损失大小的举证责任,但并未免除就损失实际发生的举证责任.
(二)参照原合同约定确定损失大小
鉴于建设工程施工合同纠纷的特殊性、复杂性,当事人往往很难证明实际损失的具体数额.根据《建设工程司法解释(二)》第三条第二款的规定,对于损失大小无法确定的,一方当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素进行裁判.例如,建设工程施工合同对施工期限有约定的,该约定是当事人双方真实意思表示,依据诚实信用和权利义务相对应的原则,对工期的约定应当予以考虑.承包人未能按期完工,造成发包人损失,应承担赔偿责任.(2017)最高法民终106号一案中,最终法院参照双方《补充协议》关于工期的约定以及发包人与新的承包人就扫尾工程签订的施工协议中关于工期的约定确定承包人逾期竣工的工期,参照发包人与案外人就涉案工程商业部分逾期交付应支付租金损失的约定确定赔偿标准.也有观点认为在建设合同无效的情况下,参照合同约定计算损失缺乏法律依据,可能造成合同无效按有效处理的效果.笔者认为,合同条款符合双方真实意思表示,并非完全不能参照适用,将合同有关条款作为认定损失大小的参考,当事人承担的仍是缔约过失责任,以实际损失为原则,而非违约责任.
(三)衡量导致无效合同的原因及过错
一方过错导致建设工程施工合同无效,应赔偿因合同无效给对方造成的损失;双方对合同无效均有过错的,应根据双方过错程度,分担损失.以没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程项目为例,若发包人在明知其无资质的情况下仍签订施工合同,则双方对于施工合同无效均有过错,对于实际施工人因履行无效施工合同所遭受的合理损失,应根据双方的过错程度确定.因此,审判实践中不能仅以施工合同无效的原因确定过错方,而要衡量双方对于导致施工合同无效的过错;对于一方因履行无效施工合同产生的合理损失,根据双方的过错程度认定各自应承担的比例.
(四)损失与过错之间的因果关系
审查损失发生的原因,既包括无效合同的订立,也包括在履行合同过程中当事人对诚实信用原则的违反.与合同订立以及履行无关的损失不能列入赔偿范围.实践中存在部分损失与合同效力无关的情况,对于该类损失的认定,关键在于正确界定损失与过错之间是否存在因果关系,无因果关系不应该判定过错方承担赔偿责任.例如,因承包人原因导致建设工程施工合同无效,因发包人原因导致工程停工,承包人的停工损失与合同效力没有直接因果关系,但属于履行合同过程中因发包人违反诚实信用原则给承包人造成的损失,就该项损失而言,应由过错方即发包人承担赔偿责任.就当事人的过错而言,分为两种,一种是对导致合同无效的过错,对应的是合同无效造成的损失;另一种是直接导致对方损失的过错,与合同无效没有直接因果关系.实践中处理此类问题的关键在于区分损失与过错之间的因果关系.当然,即便因过错方原因造成损失,对方也不应放任损失状态,应及时采取补救措施,避免损失扩大,否则应自行承担扩大部分的损失.
总之,当事人双方诉前就赔偿损失达成一致的案件,人民法院可依据双方达成的协议进行裁决;若没有结算协议,则需要正确界定损害赔偿的范围,明确举证责任,并参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失.损失确定后,根据一方或双方的过错大小确定各自的责任承担.
参考文献
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[2]王利明.债法总则[M].中国人民大学出版社,2016:137.
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