关键词：学术期刊; 微信公众号; 著作权风险;
一、微信公众号推送消息的著作权法律性质认定
《著作权法》第三条明确将“文字作品”形式存在的“社会科学”作品列为受保护的对象, 而2013年3月1日起施行的《著作权法实施条例》规定作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。因此, 如果微信公众号中的预存或发布的消息, 要得到《著作权法》的保护, 必须成为《著作权法》中所称的“作品”。根据对相关问题的研究成果梳理, 发现学界将判断标准定为独创性与可复制性;[1]并提出范围条件, 即:需要在“文学、艺术和科学范围之内”。[2]从学术期刊的微信公众平台的角度分析, 微信公众平台设计和预存及推送的消息均可称之为“受到著作权法保护的”作品, 即符合以下3个标准。并且均有着相应的表现。
1. 微信平台信息的独创性
关于独创性, 虽然现行法律法规还没有明确的界定, 但有的学者根据网络时代的特点, 指出了传统概念的不足, 基于存量要素与增量要素的区分, 将独创性解释为“在作品中形成新的符号组合形式、新的艺术形象、新的结构布局、新思想、新观点、新情节”。[3]因此“并不要求作品前所未有, 也不要求具有何种程度的先进水平, 只要求具有创作成分”。[4]显然, 微信公众号的平台与消息均是经过相关步骤的创作原设计, 无论是否达到一定的科技或艺术水准, 其所蕴含的思想或者思想的实质部分都反映了公众号主体创造性的新思想、新的符号组合形式、新的艺术形象, 都表现出了当前学者所界定的独创性。
2. 关于微信平台信息的可复制性
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有着法定依据, 人民法院应当予以保护的作品含有“在网络环境下无法归于《著作权法》第三条列举的作品范围, 但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果”。因此, 尽管《著作权法》第三条并没有说明除文字之外的图片、音频、GIF动态图、视频等微信常用表现形式是否为作品, 但阐明了判断标准, 也说明通过微信对已有作品所进行的推送、分享、转发、留存等日常最常用的行为属于对作品的复制行为。
3. 关于其微信平台发布内容所属的领域范围
显然, 学术期刊无论是纸刊还是数字化形式存在的微信, 其所刊登的均是原著作权人以《著作权法实施条例》第二条所规定的以“论文”等以文字形式表现的“自然科学、社会科学”领域的学术文章。而且其在微信公众平台设计运营中拥有着该条例第26条所赋予的“期刊的版式设计享有的权利”。
二、微信推送消息作品的著作权风险
学术期刊所推送的微信消息中, 既有在本公众号首次公之于众的消息, 也有在学术期刊纸质版本已经发表的作品而以微信网络渠道重新推送的消息。它们面临的主要著作权风险问题是不同的。
1. 首发消息的著作权风险:易忽视署名权
通过调查一些学术期刊近年来通过微信公众号发布的首发消息, 从原创主体来看, 这些消息可分为两种, 第一种是平台向粉丝发布的资讯通知类消息。内容包括有关本刊的征稿启示、研讨会通知、期刊建设与发展情况通报等消息, 如2017年9月5日《探索》杂志发布的征订启示, 2017年10月29日, 《国家行政学院学报》推送的“学习贯彻党的十九大精神理论研讨会”等资讯类消息。这一类消息或者因对客观新闻事件的描述而没有进行创作导致没有独创性, 或者本身就属于“法律、法规, 国家机关的决议、决定、命令和时事新闻”类, 根据《著作权法》第5条的要求排除了著作权保护与侵犯的可能性, 因此, 这一类作品没有太多的著作权风险。第二种是某一作品的著作权人首次在本公众号发布的微信。如《探索》杂志微信中2017年10月20日发布的《学习十九大报告的心得体会》系一涉及多人作品的访谈消息, 可以视为是每一作品的文字作品首次以数字化方式“将作品首次公之于众”的发表行为。由于这种作品以微信形式进行的网络出版具有很强的时效性, 突破了传统纸媒学术期刊定期发表的时限和时滞, 使得学术期刊的某些作品也能与新闻资讯类媒体一样得到及时发表, 并能取得一定程度的政治影响和社会效益, 本研究认为, 这种消息在将来会有大幅度增加的趋势。这种有着独创见解的微信作品涉及了署名权、发表权、信息网络传播权、复制权等各项人身权利和财产权利, 其中最容易忽视的是署名权。因为微信公众号后台操作中“作者”会自动署名定为公众号的运营方即期刊, 但根据著作权法, 期刊所拥有的是著作权中对版式的汇编权, 而并非消息作品的内容本身;同时根据著作权自动产生的原则, 完成创作的文学艺术作品即使没有向期刊以纸质和数字化的形式投稿的法律事实, 相应的著作权法律关系也即产生;作品形式可以是文字作品也可以是作者的口述作品, 因而也就包括了访谈形式的作品;《著作权法》的相关规定, 若无相反证据, 在作品上署名的主体应被认定为作者本人。因此, 以微信形式首次发表作品信息的著作权人为作者本人而非学术期刊, 应在消息的显著位置 (如开头或结尾) 标注实际作者的署名权, 以免引起追索。其他权利中, 除了网络传播权、复制权在表现形式上有所特殊, 也都与纸刊条件下作者拥有的权利并无实质区别。
2. 纸刊已登作品消息的著作权风险:需获得复制权和信息网络传播权的许可
期刊已经在纸质版本上发表的作品, 编辑已经在收稿、编辑过程中严格把关, 在以包括技术手段在内的方式方法排除抄袭的情况下, 可以确定作品具有原创性。由于已经在纸刊发表, 显然是“发表权用尽”的行为, 故微信形式的再现并没有侵犯发表权, 但是仍然需要作者许可两项权利。第一项是信息网络传播权。虽然法律没有明确网络传播的终端一定是电脑或手机, 而且微信公众号的消息在推送时只针对关注者粉丝, 但是就其公众号的开放性、无障碍等特点, 微信作品有着在网络上无限次转发及留存的特征。就其本质而言, 微信平台作品传播行为符合信息网络传播权要件, 其对作品传播行为仍属于信息网络传播, 因为向公众提供作品的方式, 包括了“有线和无线两种”, 同时公众通过微信可以在其“个人选定的时间和地点获得作品”。第二项是复制权。从我国《著作权法》第10条关于复制权的定义可以看出, 复制行为可以有多种。微信公众平台上作品的传播行为所涉及的复制行为有:从有形载体到数字载体的复制、从数字载体到数字载体的复制。两种复制行为均受“复制权”的规制。
关于涉及的以上权利, 是否应当专门向作者取得明示许可才能有效, 作者的投稿行为是否表示已经明示了同意授权, 学界有着一定的质疑, 提出期刊社“单方面的 (视为获得授权) 声明所具有的法律效应仍然有待商榷”。[5]在实践中有许多期刊如《中南大学学报》要求在投稿时向作者提供格式条款的版权《转让协议》 (其在著作权上的实质是一种格式化的授权要约) , 声明编辑部有权在发表后在“中国知网、万方数据知识服务平台、维普资讯网等媒体上长期发布”, 并在关键条款上以加黑加粗字体的方式, 以示尽到了提示作者应注意的义务, 最后还往往明确要求作者亲笔签名后寄到编辑部。
三、网络素材资源的著作权问题
在调研中发现, 在发布的文章类消息中, 为了有助于说明文章主旨, 提升文章感染力, 期刊编辑往往在网络空间下载使用一些图片作品及说明性文字用于微信素材, 有的用于微信消息封面, 有的用在微信正文中。其中关于下载使用图片的著作权性质, 虽然没有明确法律界定, 但是学界和司法实践上均将有独创性等“作品”要件的图片归属于《著作权法》所保护的美术作品、摄影作品等多种客体。因此微信公众号下载使用的配图系转发或转载网络资源, 如果没有合理使用、法定许可或者约定事由, 就是侵害了著作权人的信息网络传播权, 即“以有线或者无线方式向公众提供作品, 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的权利。关于网络图片用在自己作品中作为配图是否可属于相关法律允许的合理使用, 学界没有专门的、系统的观点论述, 但从相关的研究中可发现有不同的倾向。学者朱东敏提出微信公众号的运营都是为了“扩大社会影响, 所以实践中其往往直接或者间接以营利为目的”微信公众号的摘编和转载不构成合理使用。[6]而学者中山大学的陈华丽认为转载如果是为了公共利益或者符合著作权人意愿, 且没有对著作权人造成实质性损害, 可以“合理使用”作为侵权抗辩的理由。[7]笔者认为, 从著作权保护的立法目的和学术期刊公众号的特殊性, 尤其是一些非营利学术期刊而言, 具备充足的成为合理使用的抗辩理由, 微信发布的期刊作品中的配图可以定性为合理使用。原因如下。
一方面, 从法规文本分析。此行为符合《著作权法》第二十二条和《信息网络传播权保护条例》第六条列明的“合理使用”的情形, 即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题, 在作品中适当引用他人已经发表的作品”。“适当”的判断标准虽然要依据个案有所不同, 但参考中外学者的观点“意味着引用的内容不能构成引用人自己作品的主要部分, 或者引用他人的观点不能成为引用人作品自己的主要观点”。[8]但反过来, 这也可被解读为不允许权利人干涉没有实质影响到其利益的行为。[9]社会效益是判断适当与否重要的参考因素, 而以学术期刊文章作品的社会效益显然是其立身之本。
另一方面, 从公益性质来分析。许多学术期刊公众号作为一种隶属于期刊单位的特殊媒体, 发布消息是出于主流意识形态传播、教育、文化、科学等社会公共利益的需要, 并非以营利为目的, 学术期刊微信消息的传播提升学术期刊品牌形象的同时促进科研成果转化, 有利于政策决策的宣传和推广, 符合《著作权法》的合理使用制度的公益目的。从行为性质来判断, 此种使用没有妨碍到微信作品的可用性, 也没有不合理地损害著作权人的合法权益, 且在传播中也满足了权利人的合理期待, 提高了权利人的知名度。反对者不同意将此列入合理使用的重要理由就是预设前提是“公众平台用户多以营利为目的”, [10]在未经著作权人许可的情况下, 一般才属于侵权行为。显然, 许多学术性期刊都不具备这种前提。
另外, 根据相关司法案例与数字时代特征分析。从近来的司法实践案例可知, 对文字作品的配图构成合理使用的例外情形, 人民法院在严格要求构成要件的同时, 对这种合理使用的途径没有作否定评价, 如2017年7月, 东莞市双种子饮食管理有限公司诉许丹和经济日报出版社对美术作品“真功夫图形”著作权案。
虽然“合理使用”, 可以不经著作权人许可, 不向其支付报酬, 但要求“应当指明作者姓名、作品名称, 并且不得侵犯著作权人依照本法 (著作权法) 享有的其他权利”, 否则便是对创作人的不尊重, 进而对著作权人造成实质性损害。有的学术期刊微信公众号所使用的网上图片很多都没有标明权属, 有的不署原作者的姓名和出处, 反而由于微信特有的自动加印迹的功能, 客观上导致了图片的底纹上直接印有自己刊物的名字;还有的通过美图秀秀等修图软件进行填补拼接, 严重歪曲了原意, 这些无疑都是侵害素材权利人的署名权、修改权, 甚至是保护作品完整权等, 因此存在一定的法律风险。同时也意味着, 当网络图片作品的权利人明确声明权属, 并明确表示禁止转载时, 公众号是不可以拿来用的, 否则侵害了权利人的复制权和信息网络传播权。
四、转载其他主体微信作品的著作权问题
从整体来看, 学术期刊公众号的文章通过网络转载/被转载情形时有发生。这种转载是否一定要得到许可并支付报酬, 是摆在学术期刊公众号运营面前的另一法律问题。《著作权法》第三十三条第二款和《关于规范网络转载著作权秩序的通知》第二条第二款都规定了期刊“法定许可”的特权。刊登过的作品, 除著作权人声明不得转载、摘编的外, 其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登, 同时应当按照规定向著作权人支付报酬, 但后者明确了其可用适用法定许可主体只适用于报刊单位之间, 不适用于期刊单位与互联网媒体之间。报刊单位如果要转载报刊单位的文章只需要支付报酬, 而自互联网其他媒体的的文章是必须要经过许可的, 当然这种许可是否一定要求是明示许可, 还是不表示禁止的默示许可, 法学界也有着一定的争议。主张明示许可的如孙栋用民法的基本理论, 结合方正诉保洁一案说明默示许可理论必须植根于合同基础之上, 不可搬到著作权领域, 否则会极大损害著作权人的专有权利。[11]有的学者主张采用默示许可, 从著作权的特殊性和网络环境下的实践操作可行性出发, 认为明示不仅在法理上给著作权制度带来了巨大的冲击与挑战, 而默示许可在平衡著作权人与使用人利益、有利于作品传播交流的同时, 也充分给予了著作权人的自主选择权。[12]陈华丽在其研究的对策中也主张“具有公益性质的订阅号”, 而权利人没有禁止类声明 (如“未经许可, 不得转载”等字样) 的情况下使用默示许可。[13]笔者从法理与实践的角度也认为后者更加适合网络下的利益平衡, 作为非营利性公众号并没有从传播行为中获得收益, 且在传播中也满足了权利人的合理期待。
但是, 现有的法律法规实质却是以法定许可的形式实现默示许可的目的, 这给期刊公众号形式的转载限定了范围和义务, 能够明确不需要许可 (实质上要求默示许可) 、只需要付报酬的仅限于报刊单位 (含有纸质版和网络版) 之间的相互转载, 所以微信作品法定许可的使用范围也只能限于报刊单位之间。否则就是侵害了著作权人的复制权、信息网络传播权以及取得报酬权。公众号转载中的其他义务与纸质的转载一样, 这里不再详述。
五、启示与对策
综上所述, 学术期刊的微信公众号, 尤其是公益性学术期刊, 其可行使的著作权权利相对较广, 但由于素材来源和消息类型广泛, 仍然承担着相应的义务, 学术期刊基于法律要求和自身特点, 在微信公众号的运营方面应当注意以下几点。
1. 严密工作流程, 防范消息推送中的著作权风险
通过上文分析可知, 微信消息或数字素材一旦成为具有独创性的作品, 享有着法律赋予的权利也必须承担相应的义务。征得权利人对复制权和信息网络传播权的许可 (至少是默示许可) 、注明所引作品的标题和来源等工作必不可少。核实相应的文章、图片等作品是否有著作权人, 正确地行使合理使用的权利;符合法定许可的转载, 不仅要如实署名, 而且要按照著作权人的要求, 披露首发网站或者原文网址, 以免受著作权人的追索。微信公众号操作空间的容量有自身的要求, 如需要对著作权人的作品进行篇幅等限制, 也宜请著作权人或委托代理人确认为宜。
2. 加强与著作权集体管理组织的联系
在获得作者授权的实际操作问题上, 由于有些作品已经通过各种媒体几经倒手, 来源模糊, 要查明其版权的具体情况, 甚至是联系和分辨其真实作者的成本往往是很高的。虽然不能以此为“挡箭牌”怠于履行义务, 但是可以请求中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会等组织, 依据其法定职能和公示的相关章程, 借助其庞大会员网络寻找真实作者, 解决授权和转付稿酬问题。即使联系不上作者, 也可以实现在著作权集体管理制度框架下、公平公开公正的制度环境中表明刊物在法律上的善意, 以较低的成本减少纠纷产生的风险。
3. 自主建立图片等素材库, 规范数字素材的来源
图片在说明文章主旨与细节方面的作用不言而喻。对于日常工作烦琐的学术期刊而言, 与其鉴别网络来源图片独创性、区分复杂的法律性质, 不如外请图片公司根据期刊自身的常设栏目和相关主题设计相应的图片库, 严格约定著作权的归属及法律责任承担, 用没有著作权争议的图片作品或其他素材来进行文章的二次编辑和各类消息的布局设计。尽管短期会增加一定行政成本, 但是却减少了在“合理使用”和“法定许可”中的经济和时间成本, 并且直接带来法律风险的减少和政治、社会效益的增加, 对于打造维护学术期刊的传播品牌具有一定的积极意义
。
参考文献
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[12]王国柱, 李建华.著作权法定许可与默示许可的功能比较与立法选择[J].法学杂志, 2012 (10)