摘要：作为一项基本人权，表达自由应该受到《宪法》的保护，但是表达自由也有其界限，比如不能超越国家安全、司法权、人格权等。作为我国表达自由界限规定《宪法》第51条“国家的、社会的、集体的利益”和《刑法》246条“社会秩序和国家利益”并无相关司法解释，以致在司法实践中造成不便。本文认为，可以借鉴美国和德国之理论构建我国表达自由的界限。
关键词：表达自由；诽谤；新闻自由
一、表达自由的界限
一般认为表达自由，特别是新闻自由可以促进民主和加强社会监督，①在这个方面的代表性观点即是以霍姆斯为代表的“观念的自由市场理论”,以米克尔约翰为代表的“自治”理论以及以Scanlon为代表的“自主”理论。世界上许多国家也将表达自由纳入宪法进行保障。我国《宪法》第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条正是我国表达自由的宪法方面的依据。尽管表达自由被纳入宪法进行保障，但是这并非说表达自由不受限制。我国《宪法》第51条规定，“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”.下面本文介绍德国和美国的关于表达自由的相关理论，然后与我国表达自由的制度相引证。
二、德国、美国表达自由的理论
德国基本权利可以得到宪法或者宪法授权的法律限制，但是和基本权利的保护相比较，基本权利的限制只是一种例外，基本权利的保护是基本权利的常态。一般来说，对于基本权利的限制，要受到比例原则②、明确性原则等原则的限制。
1.国家安全
德国联邦宪法法院在1966年作出的“搜索明镜周刊”判决，由于其直接涉及国家安全与新闻舆论监督自由的冲突，其宪法法院的司法解释认为，基于国家安全之利益有必要保护军事秘密。当新闻媒体公布内容与国防机密有关时，必须衡量被公布之事实对潜在敌人与国民政治判断的意义，以及公布行为和对国家造成安全之危险，因此在新闻自由与国家安全的冲突之间进行了法益衡量。
2.司法权
从民主角度来说，新闻记者当然如同所有国民一样，对于司法审判可以申请旁听，作为报道的素材。但就审判而言，对于诉讼事件本身、司法人员进行评价时，则需受到额外的限制，因为报道和评论的性质是不一样的。
因此，无论美国还是德国，在新闻舆论监督权与司法权关系方面，都对新闻舆论监督权有所限制，即不以影响司法权功能的正常行使为限。而媒体的报道也一般集中在审判前后，对于审判进行中的案件一般不予置评。
三、德国、美国表达自由规定评价
从美国和德国对于新闻自由的保障来看，它们既有相同点，也有不同点。相同点主要在于，它们把新闻自由都作为宪法保障的权利，而且其存在的理论基础为表达自由，认为是自由存在的必然。它们之间的不同点在于：（1）从其宪法价值来看，美国侧重于人的“表达自由”的优先，而德国侧重于“人性尊严”的保障。（2）表达自由的界限来看，美国的界限要比德国人的宽泛的多。如果被控名誉侵权，一般适用的是“实质恶意”审查标准，而德国人则是要进行个案衡量。（3）从审查程序看，美国的审查程序更严格更细致。
德国的新闻自由在国家宪法中的地位没有美国那么高，在美国新闻自由是常态，是必需的，具有优位性，而限制只是特例。在德国根据其所谓相互影响理论，自由和非自由是相互对等限制的。总而言之，两国都对言论自由进行宪法性保障。不过，就保障程度而言，在政治性言论的保障方面，美国的保障理论要精细得多。
四、关于我国表达自由界限的思考
我国《宪法》第51条规定，公民行使表达自由时“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《刑法》第246条也对诽谤作出了具体的规定，要求不得损害“社会秩序和国家利益”.
首先，对“社会秩序和国家利益”进行明确性解释，它们应包括“国家安全”“司法权”的运作，不得损害国家的安全以及影响到司法审判的正常秩序。其次，对于涉及言论进行分类，这里需要借鉴美国的“双轨理论”,把言论分为“政治性言论”或“社会批评性言论”;“猥亵性言论”“诽谤性言论”“攻击性言论”等，公民所作的表达自由必须受到一定的限制，在适用中仍需在个案中进行具体的衡量。而且，从限制的程度来看，必须符合比例原则，保证所发表的言论是必要的，且没有超越规定范围。只有表达自由在一定的规定下，才能获得真正的自由，既不损害国家利益也能保障其他主体的利益。
注释：
①在这个方面的代表性观点即是以霍姆斯为代表的“观念的自由市场理论”、以米克尔约翰为代表的“自治”理论以及以Scanlon为代表的“自主”理论。
②所谓比例原则，简单来讲，是指人民基本权利的限制，只有在维护公益所不能欠缺的前提下，才具有正当性。