摘 要：黄河流域生态环境保护近年来取得了长足进步，但仍存在以下问题亟待解决：未形成稳定、高效的跨区域与区域内联合执法协作机制，缺乏黄河保护的专门立法以及公益诉讼执行难的问题等。解决上述问题需要行政、司法、社会三方共同努力，制定专门的黄河保护法，在"河长 检察长"制度的基础上建立黄河环境治理跨区域协作机制，解决公益诉讼"鉴定难、鉴定贵"以及执行难等相关问题。
Abstract:In recent years, great progress has been made in the protection of the ecological environment in the Yellow River Basin, but there are still some problems to be solved, such as the lack of a stable and efficient inter regional and intra regional joint law enforcement cooperation mechanism, the lack of special legislation for the protection of the Yellow River, and the difficulty in the implementation of public interest litigation. To solve the above problems, we need the joint efforts of the administration, the judiciary and the society to formulate a special Yellow River Protection Law, establish a cross regional cooperation mechanism for the Yellow River Environmental Governance on the basis of the "river head attorney general" system, and solve the related problems of public interest litigation, such as "difficult identification, expensive identification" and difficult post litigation enforcement.
Keyword:ecological protection of the Yellow River Basin; yellow river protection law; public interest litigation;
我国历来重视大江大河流域生态保护，对江河而言，首先是保护，其次才是开发。近年来黄河流域生态环境保护取得了长足的进展。在依法治国的要求下，黄河流域生态环境保护的法治建设也卓有成效，但仍然存在一些问题，需要进一步完善相关法律制度。本文对此进行探讨，以期对黄河流域生态环境保护法治建设有所裨益。
一、黄河流域生态环境保护法律问题分析
（一）未形成稳定、高效的跨区域与区域内联合执法协作机制
在跨区域联合执法协作机制构建方面，由于黄河污染尤其是水污染具有流动性，在日常管理、防控与事故发生后的紧急治理、恢复工作中对跨区域协同作战有较高的要求。目前，部分黄河流域相邻省、市、县已开展过相关跨区域污染联防联治联合会商1,但会商存在召开不及时、未常态化，会商协议落地难，联合执法效率不高等问题2.在科技工具层面，跨区域联合执法没有结合数据时代特色，未将大数据引入全流域水质监测信息系统，未形成公开、透明的全流域水质数据库与信息公开机制，不利于污染信息的及时通报。在责任承担与利益共享层面，未形成以流域为单位的跨区域行政共同责任制度与跨区域生态补偿制度。流域污染具有鲜明的"一荣俱荣、一损俱损"特征，上游的排污防控治理不力直接影响中下游环境，但污染治理又需要付出较高的成本，中、下游在分享上游治理成果的同时应给予其一定支持、补偿，应改变各行政区域各自为政的治理理念。
在区域内联合执法协作机制构建方面，"河长 检察长"制度的推动使黄河流域环境保护有了新景象，但实践中还存在河长责任界定过于笼统、检察机关职能定位不明、与公益诉讼衔接不清等问题。
（二）公益诉讼执行难
1.被执行人无可供执行的财产
对于环境公益诉讼案件，环境修复是生态损害的最佳救济方式，支付环境修复费的责任承担方式在判决中较为普遍。但由于环境侵权行为的特殊性，其损害涉及范围巨大，实践中环境公益诉讼案件的修复费用往往数额巨大，如在"泰州市环保联合会与锦汇、常隆等公司环境污染侵权纠纷案"3（以下简称"泰州案"）中出现了1.6亿元巨额环境修复费。高额的环境修复费用固然可以起到一定的震慑作用，但也易出现被执行人无可供执行的财产、被执行企业因无法缴纳相关费用而破产的情形，不利于司法目的的实现。在泰州案中，二审法院考虑到1.6亿元天价环境修复费难以履行，对履行方式作了部分延期履行和有条件抵扣的改变，引导、鼓励企业主动改造环保技术。这种以技术改造费抵扣环境修复费的替代性修复模式对于环境公益诉讼案件具有较大的借鉴意义。
2.尚未建立高效的修复资金管理使用制度
当事人缴纳修复环境的资金是环境公益诉讼案件最常见的责任承担方式，因此相关资金的管理和使用问题日益成为司法实践面临的突出问题。近年来，全国各地积极探索环境修复资金的管理使用模式，如海南省、山东省、贵州省等地就通过设立专门的环境修复资金账户来集中管理、使用生态环境修复资金。但直到目前，全国大多数地区仍未建立高效的修复资金管理使用制度。实践中资金难以有效统一管理的问题较为突出：有的保管在法院指定的账户4、有的上交国库5、有的探索交给第三方社会组织管理6.另外，财产监管制度的缺失导致赔偿金使用的检查监督不到位，部分资金未直接到达污染地政府账户，资金落实方面也存在问题7.
3.执行推动动力不足，执行联动机制尚未建立
在司法实践中，各地法院在如何依职权移送执行方面没有统一的做法。8实务中存在由审判庭启动执行程序9、法院委托相关行政机关启动强制执行程序和由环保组织参与执行的监督管理等多种模式。由于缺少法院之外的第三方启动者、推动者和监督者，执行程序的运行动力十分匮乏。另外，随着"案多人少"矛盾日益严峻，加之该类案件的判决往往没有明确具体期限、修复标准和监督机构，环境公益诉讼案件的执行容易陷入"说起来重要，做起来为难，忙起来搁置不理"的窘境。
鉴于环境的不可逆性，生态环境受损后的修复工程往往周期长、难度大、费用高，仅依靠法院力量不能满足现实需求。环境公益诉讼案件的执行是一个系统性工程，不仅需要行政、司法及相关组织的全面积极参与，也需要侵权人积极主动履行生效判决所确定的义务，另外，环境的修复工作也离不开专业机构和专业人员的参与。但目前实践中常态化的执行联动机制尚未建立。
（三）缺乏黄河保护专门立法
值得注意的是，我国《长江保护法》已经颁布施行，但针对黄河流域环境保护的专门立法仍未出台。10首先，实践中在处理黄河流域生态环境问题时常常出现法律文件过于杂乱，而适用不同法律又最终导致不同判决结果的窘境。不同的行政机关均适用不同的行政规范，其在处理黄河问题上或争执不下，或相互推诿，致使部分黄河流域环境污染侵权案件得不到有效解决。其次，黄河流域现有立法中大多法律法规仅着眼于某一特定方面作制度设计，着眼点过于片面。如《水土保持法》仅着眼于水土流失的预防、治理，《水污染防治法》主要针对水资源污染问题及水资源的生态保护，《黄河水量调度条例》仅规定了对黄河水量的统一调度问题，这些法律法规均仅针对生态功能的其中一方面进行调整，与生态系统的整体性、统一性不相符合。再次，黄河流域现有立法，如《水污染防治法》《防洪法》等均属于全国性的法律规范，并不仅仅适用于黄河的治理，因而不具有专门性，故不足以对黄河流域的治理提供统一规范。而《黄河水量调度条例》等黄河流域层面立法法律位阶较低，不足以解决长期以来黄河流域方面立法冲突和空白。
二、黄河流域生态环境保护制度构建
（一）完善行政保护体系
1.完善"河长 检察长制"的协作机制
以太湖的蓝藻事件爆发为开端，之后"河长制"应时而生。在"河长制"广泛推广、逐渐成熟的基础上又衍生出了"河长 检察长"的协作机制--建立了河长与检察长的协同领导、信息共享、办案协作、联合工作、定期联络等机制。黄河支流众多，流经九省几十个县市，流域面积大，并且黄河流域历史遗留的生态环境问题严重，因此"河长 检察长"制度对于黄河流域生态环境保护的意义尤为重大。但以目前情况而言，"河长 检察长"制度在实践中并未发挥所预期的效果。
（1）进一步明确、落实河长责任
《河南省黄河河道管理办法》第17条11对各级人民政府设立河长作出了规定。但该规定对于河长的责任界定过于笼统，并且现实情况下河长履职的方式大多仅停留在河道巡查上，而河流环境治理不同于经济发展，其投入大、收效慢，不能在短时间内带来政绩的提升，因此部分河长缺乏主动履职的意愿。综合来看，建立一个完善的责任界定、评价考核、监督机制的河长制体系尤为重要。
（2）明晰检察机关的职能定位
将检察长纳入黄河生态环境治理体系的这一创举虽有利于黄河生态环境预防性保护与污染的防治修复，但该制度仍存在对于检察机关的职能定位界限不明、职责不清的问题。多数地区对于该制度的执行仍停留在河长与检察长的对于水域生态联合巡查，对于环境问题治理的合作会议之上[1],其偏离了该制度本身对于检察机关的职能定位，也未能起到检察机关与行政机关对于保护河流湖泊的协作联动作用。因此应当首先明确检察机关的职能分工。河长的主要职能在于发现问题，并督促下级行政机关主动履职。但当下级行政机关履职不充分、不及时的情况出现时作为河长却无直接的职权进行约束、规范，这就需要检察机关进行检察监督来督促行政机关履职。而完善检察机关的职能定位也是厘清河长与检察长之间的责任划分问题的关键，亦可使两者信息共享更充分、合作更紧密、履职更充分。
（3）完善与公益诉讼的衔接
"河长 检察长"制度中对于检察机关的引入，其本质目的并不是为了惩罚行政机关，而是二者共同起到保护其负责水域的生态环境的作用。因此，对于检察机关监督行政机关履职与行政公益诉讼的顺位以及两者之间效力问题亟待解决。首先，明确两者的顺位关系应当是行政公益诉讼为最终的解决手段，其强制力也更甚于检察机关的司法监督。检察机关应当慎重使用司法手段来督促行政机关履职。换言之，检察机关应当给予行政机关主动履职和检察监督的必要期限。其次，对于民事公益诉讼和刑事附带民事公益诉讼来说，检察机关不仅负有监督职能，其还应当支持行政机关向污染者追究责任、提起生态损害赔偿之诉。
2.提高黄河流域跨区域协同治理水平
黄河流域集水资源、水环境、水生态等要素为一体，因而对黄河流域的综合治理更加集中地体现为对流域环境污染的防治，对生态环境破坏的修复以及对水资源紧缺的处理。因此，应当加强流域治理的系统性与协同性意识，建立流域内联合执法协作机制与冲突协调机制，引入高科技技术，搭建信息共享平台，完善跨区域行政共同责任制度与跨区域生态补偿制度，从多个方面推动黄河流域的综合治理与协调发展。
（1）创新跨区域联合执法协作机制，构建一体化执行体系
不同行政机关之间应当实现跨区域行政执法的共同协作，统一执法标准，诉诸跨区域冲突协调机制解决因行政执法产生的矛盾，实现最大限度的共赢。行政机关与法院、检察院之间也应紧密协作，实现三方联动，开展专项执法行动，打击破坏黄河生态环境行为，完善跨区域工作对接，推动黄河流域生态环境公益诉讼案件的稳步进行。
（2）秉持"互联网 流域"理念，搭建全流域生态环境监测等信息系统
要充分利用科技发展带来的优势，不断革新设备和工具，运用智能化、便捷化的科技手段，以海量数据为基础建立信息共享平台，实现对黄河流域水源、土壤、空气质量的全面监控，实现对流域内司法、执法信息的共享，促使流域环境信息与司法执法信息的公开化、透明化、一体化。
（3）完善跨区域行政共同责任制度，实施专门的绩效考核与奖惩制度
在黄河流域高质量发展与综合治理的背景下，完善跨区域行政共同责任制度势在必行。应秉持流域一体化理念，在法律条文中明确跨区域行政共同责任追究方式、程序、范围等。为防止地方政府"各自为政，以邻为壑",应当同时完善行政人员的绩效考核制度，综合黄河流域上下游、左右岸、干支流的环境情况，结合不同区域、不同部门的实际情况，多角度、多层次敲定考核方案与奖惩机制。
（二）完善黄河保护相关立法
1.制定《黄河保护法》
目前黄河流域的综合大治理迫切需要一部专门性、综合性的法典，它应当以"生态优先、绿色发展"为立法理念，内容与黄河流域生态环境情况相适应，将流域内的一切保护与治理行为都涵盖入内。总体来说，《黄河保护法》应当集中体现黄河流域的流域特点、资源价值、文化底蕴，并致力于协调流域内部上下游关系，统筹流域多地区利益，明确流域管理机构的管理职责，从而实现多方的合作共赢。[2]在制定《黄河保护法》时，应当协调其与现有涉水法律的关系，填补现有涉水法律有关黄河流域立法规定的空白。在未来解决黄河流域问题时，应当首先适用《黄河保护法》解决问题。
对于《黄河保护法》的具体内容，可从以下方面进行考虑：第一，明确调整范围。《黄河保护法》应当结合黄河流域在发展中存在的问题，将涉及水域的各种要素，如水资源、水环境、水生态、水文化等均纳入调整范围，以体现《黄河保护法》的专门性与综合性。第二，明确立法原则。在立法时应当贯穿水资源可持续利用原则、流域管理与行政区域管理相结合原则、生态补偿原则、公众参与管理原则、信息共享原则，并依据原则所反映的精神进行立法活动。[3]第三，规定治理机制。实行黄河流域管理与行政区划管理相结合的制度，设置专门的管理机构行使流域管理职权，强化黄河流域监督管理。第四，规定法律责任的承担方式。在《黄河保护法》中对破坏黄河生态环境的不同行为需要承担的责任分别进行规定，确定赔偿方式及处罚标准。[4]
2. 完善现有法律体系
首先，我国现有的涉水四法规定范围及内容较广，可以作为治理黄河流域的基本依据和通用型指导。若其他法律法规中均无关于黄河流域某方面的规定，而涉水四法中有规定，则可以按照涉水四法处理该问题。其次，对于黄河流域层面的立法《黄河水量调度条例》《黄河河口管理办法》等黄河流域的行政法规和部门规章，其法律位阶较低，在实践中适用时难免会陷入进退两难的窘境。对于该类规范，应该努力提高其法律位阶以增强其刚性，并不断对其内容进行补充，解决因现阶段黄河流域层面立法内容的多处空白而产生的矛盾，从而形成全方位、多角度的黄河流域层面立法，使其适合黄河的全面治理。最后，沿黄九省、区各地可针对当地流域特点分别对其地方性黄河流域立法进行完善，因地制宜，协调当地流域上下游的管理职责，减少不必要的地方重复立法。各地应总结出当地在治理黄河时摸索出的经验，并逐步发展成为具有各地特色和针对性的黄河流域治理地方立法。
（三）完善检察公益诉讼制度
1. 解决环境公益诉讼鉴定难题
不仅仅是黄河流域生态环境案件，其他一切涉及污染或者破坏环境的案件都离不开司法鉴定评估，而这一制度在现实中还存在着诸多问题。一方面，在实务层面，鉴定难、鉴定贵是我国环境公益诉讼存在的普遍难题。在一些案件中，被污染或被破坏环境所需的鉴定费用甚至高于其修复费用，使得案件无法进一步开展。另一方面，我国缺乏统一的环境公益诉讼鉴定机构，各地环境公益鉴定标准尚不统一，相关法律体系不健全。为了摆脱鉴定困境，可以从以下角度进行环境鉴定制度的完善：第一，应当完善我国有关环境损害鉴定的法律、法规，统一全国环境损害鉴定标准，使得各地在涉及环境公益诉讼案件的鉴定时有法可依，解决"鉴定难"的难题。[5]第二，建立专门的环境公益诉讼鉴定评估机构，成立环境损害鉴定专项基金。该鉴定评估机构应当具有一定的公益性质，在案件或申请鉴定人满足确定条件时，给予免费的司法鉴定服务，减轻地方压力。[6]第三，引入大量符合条件的专业人员专门从事环境公益诉讼领域鉴定工作，建立一支区别于其他鉴定领域的、专业力量强大的高质量人员队伍，提升鉴定工作质量和效率，使其更具公信力。
2.完善环境污染惩罚性赔偿以及公益诉讼执行制度
我国《民法典》明确规定了破坏生态环境适用惩罚性赔偿12,该制度具有救济被侵权人、惩罚恶意侵权人及教育社会公众三方面的意义，对保护生态环境发挥着积极作用。但该规定仅是一条原则性、概括性的规定，并未对惩罚性赔偿的适用方式、数额计算等具体内容作出规定。为此，可以从三个方面对我国惩罚性赔偿制度进行进一步的完善：第一，明确惩罚性赔偿制度的法律适用前提要件。即从主观方面来看，行为人为故意或者重大过失；从结果来看，污染环境或破坏生态的行为必须造成了严重后果，如造成公民死亡、生命健康受到严重伤害或者生态环境遭到严重破坏。第二，规定惩罚性赔偿的适用数额。我国应当结合案件的具体情况设定惩罚性赔偿的最高限额，既要考虑到被告的自身经济水平，也要考虑到环境的破坏程度以及后续的修复费用，使赔偿达到惩罚的目的。第三，惩罚性赔偿金应当设置专门账户，并由专门人员进行统一管理，使赔偿金全部用于对被侵权人的救济以及对生态环境的修复。综上，在惩罚环境污染者的同时兼顾其承受能力，在企业污染时也应保障其在能存续的前提下进行惩罚性赔偿，由此才能更有利于判决后的顺利执行，达到强制污染者治理污染、保护生态的目的。
三、结语
近年来我国越来越重视黄河流域生态环境保护，如"河长 检察长"制度就是对于水域污染治理的重大制度创新，在此基础上部分地市甚至采取"河长 三长"13的方式保护黄河。随着《长江保护法》的出台，相信保护黄河的专门立法也会应时而生。
注释
1 2020年7月3日，甘肃省白银市、内蒙古阿拉善盟两地检察机关黄河流域跨区域生态环境保护联席会议在白银市检察院召开。会上，两地会签了《关于建立黄河流域跨区域生态环境保护检察协作机制的意见》，加强黄河流域跨区域协作，共同做好黄河流域生态环境保护。
2 2020年5月26日，生态环境部黄河流域生态环境监督管理局组织召开黄河流域突发水污染事件联合会商视频会，督促黄河流域各省加快建立跨省（区）突发水污染事件联防联控机制。
3（1）参见江苏省高级人民法院（2014）苏环公民终字第00001号民事判决书。
4（2）参见山东省东营市中级人民法院 （2015） 东环保民初字第1号民事判决书。
5（3）参见广东省广州市中级人民法院 （2016） 粤01民初51号民事判决书。
6（4）参见湖北省荆州市沙市区人民法院 （2016） 鄂1002民初1947号民事判决书。
7（5）《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第26条规定了环境保护监督管理部门可监督部门环境民事公益诉讼案件中的和解与调解程序，但未明确规定对执行财产管理、使用、检验等环节的检查监督。
8（6）《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第32条规定："发生法律效力的环境民事公益诉讼案件的裁判，需要采取强制执行措施的，应当移送执行。"
9（7）如泰州"天价"赔偿公益诉讼案为审判庭在案件判决生效后进行判决确定义务履行情况的追踪核查。
10（8）2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国长江保护法》，并将于2021年3月1日正式实施。《长江保护法》是我国第一部流域专门法律，对《黄河保护法》的制定具有重大借鉴意义。
11（9）《河南省黄河河道管理办法》第17条：沿黄河各级人民政府应当设立黄河河长，河长由同级人民政府主要负责人担任。各级黄河河长负责组织相应黄河河道的管理、保护、治理工作，协调解决重大问题，对本级政府相关部门和下级河长履职情况进行督导和考核。
12（10）《民法典》第1232条规定："侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。"
13（11）即河长、检察长、法院院长、公安局局长为保护河流共同发力。