摘 要：商号权和商标权是市场主体的重要权利，二者的冲突主要表现为商号侵犯商标。立法上的不具体为认定冲突的行为和法律适用留下了讨论的空间。司法实践主要根据商标法的修改进行判决，但是判决中依据"突出使用""规范使用"在实行过程中难以实现。文章通过对商号权与商标权冲突的分析、我国现有商号权的保护体系，来探讨商标权和企业名称权冲突的解决原则与方法。
关键词：商标权； 商号权； 冲突的法律适用；
一、商号权与商标权概述
作为商主体的两项极具标识性的权利，商号权和商标权不仅对商事企业具有重要的经济价值，同时也对消费者、市场监督管理者也具有重要意义。[1]
（一）商号权的概念及特征
商业名称权，是商主体在营业范围内，依法对其商业名称享有的各项专有权利，简称商号权或者商号专用权。吴汉东教授曾称商号即企业名称，可以明显帮助企业在从事工商经营活动时与其他企业相区分。[2]我国的《企业名称登记管理规定》中明确载明企业名称需经核准注册后才能够在规定的范围内使用，并享有专用权。
商业名称权包含以下三方面：第一，专有使用权。由于我国商主体奉行"登记主义",其中第一项重要内容就是"设立登记".也即商业名称经过登记后，其所有权人才可以任意使用该商业名称并且排除他人使用与之相同或近似的商业名称[3].商主体有权以其商业名称签订商事合同、开设银行账户，以及在法律文件上使用其商业名称。而国外对此问题做了更详细的规定，例如，在经营活动以外不能随便使用商号。第二，转让权，即商主体有权将其商业名称或者商号全部转让给受让人。由此可见商业名称的财产权属性。在商业名称转让权方面，我国的态度和大多数国家一致，采取绝对转让主义，即商业名称必须与营业同时转让，或在营业废止时转让。第三，许可使用权，即商号所有权人可以授权他人使用自身享有的全部或部分的商号权利。
（二）商标权的概念及内容
商标所有人对其商标所拥有的权利即为商标权，未注册商标虽未在我国现行《商标法》中被允许使用，但未注册商标的所有人不仅无权禁止他人使用与自己商标相同或相近似的商标，而且在他人与自己商标相同或相似的商标获准注册后，自己便不能使用未注册的商标，否则构成侵权。只有经国家商标主管机关依法定程序核准注册后，商标所有人才能取得商标权。
商标权有四个方面内容。第一，专有使用权。对于消费者来说，商标最重要的功能是区别同类商品、服务的不同生产者、销售者及服务提供者。如果商标所有人不享有专有使用权，在市场中就无法使自己区别他人。第二，禁止权。商标所有人在享有专有使用权注册商标权利的同时，还享有禁止他人在试用期注册商标的权利。第三，转让商标的权利。商标是具有价值和使用价值的无形财产，商标所有权人通过转让商标对自己的财产进行处分，商标的转让权是商标权的重要内容之一。第四，许可他人使用的权利。商标所有权人依法自己持有专有注册商标的同时，也可授权他人使用其商标。
二、商号权与商标权冲突的本质
（一）商事效益与品质形象影响力
曾经历时7年之久的沪杭"张小泉"商标权与商号权纠纷给我们留下深刻印象，该案件最终以浙江省高级人民法院作出的一份终审判决宣告结束：侵权人上海张小泉刀剪总店在其产品及包装上突出使用"上海张小泉"字样标识的行为，侵犯了杭州张小泉集团"张小泉"注册商标专用权，被判停止侵权，并赔偿商标所有人8万元的利益损失。[4]通过该案件可知，知识产权的无形性是造成商业名称权与商标权冲突的成因之一。在吉利收购沃尔沃时，很多汽车车主彼此调侃：吉利车主摇身一变成为了沃尔沃车主，而沃尔沃车主则成为了吉利车主。由此让我们更加清晰地了解了商标权与商号权的商事效益和品质形象影响力。
（二）缺乏商号与商标的统一检索系统
按照法律规定，商号权仅于登记的地域范围内有具有登记对抗性，而注册商标专用权则在全国范围内具有法律对抗效力。由于目前对商号权和商标权采用分别管理的方式，导致了对两者保护是不一致的，存在重复保护和缺失保护的情形。目前，使用率较高的"天眼查"网站虽提供部分查询企业信息的服务，但是仍然无法查询"商号".在未来《商标法》的修订完善中，建立健全全国范围内的商号与商标统一联合检索系统，是全面保护商号和商标的重要前提条件。
（三）利益驱动
市场经济的趋利性在我国转向市场经济体制后愈发明显。市场经济本质上也是一种竞争性经济，商家们也逃不过优胜劣汰的规则。为了追求利益最大化，不法商家常常在违法的边缘试探，更有甚者为一己私利损害他人和公共利益。比如"雷碧"仿冒"雪碧","脉劫"仿冒"脉动"的情况，对于普通消费者来说，购买时大概率不会注意到两者的区别，而此时"不法商人们"就成功地分享商业权人的利润。由此看来，市场经济下的商号权与商标权冲突，是立法及司法实践中都无法回避的重要问题。
三、我国现阶段关于商号权的法律保护模式
（一）商号权的《民法典》保护
2021年1月起开始实施的《中华人民共和国民法典》的总则和人格权编中规定法人及非法人组织享有名称权，即有权按照法律规定使用、变更、转让自己的名称；不得盗用、假冒他人的姓名权或者名称权。法人及非法人组织在被他人使用具有一定社会知名度、易造成公众混淆的字号和名称时，参照适用自然人姓名权和名称权保护的有关规定。
（二）商号权的《公司法》保护
我国奉行商主体登记主义，设立登记、变更登记及注销登记都被包含在商主体登记范围内。以设立登记为例，《公司法》第7条明确规定，初次设立公司需要向工商管理部门申请公司营业执照，并提供公司住所、公司名称、注册资本数额、经营范围等在内的重要事项。当重要事项变更时，公司应向工商管理部门提出变更登记，并重新领取载明变更后事项的营业执照。因此，同一家公司只能同时拥有一个商号。
（三）商号权的《反不正当竞争法》保护
参与或实施不正当竞争行为的企业会受到《反不正当竞争法》的处罚，其中擅自使用他人企业名称即混淆商业标识，商业标识混淆行为也是不正当竞争行为之一，其行为要件被新《反不正当竞争法》重新规范，即造成市场混淆是商业标识混淆的结果性要件。由此不难发现，判断企业是否构成商业标识混淆行为的关键在于其行为能够引起误导消费者的状态。经济环境的逐步完善为我国企业带来了充分的发展空间，但同时也存在很多企业为盈利而通过实施不正当竞争行为来恶意抢占市场份额。笔者通过查阅行政处罚案例及司法判例发现，企业从事不正当竞争行为主要包括：以其他知名企业商号的名义销售自身生产的产品或提供服务；模仿其他知名企业的商号；注册其他企业正在使用的商号或直接使用知名企业的商号等。一方面，商号混淆这一不正当竞争行为会严重损害商号所有权人的经济利益，尤其是会对驰名商号和老字号商号所有权人造成不可估量的损失；另一方面，也会降低商号的商誉及消费者对商号的信任，长此以往商号被逐渐淡化，不利于企业的健康发展。因此，不能仅根据商号所有权人是否受到实际损失来认定企业是否实施了不正当竞争行为，即便是尚未对商号所有权人造成实际损害，也应当对不当竞争的行为人进行处罚。
（四）商标权的《商标法》保护
《中华人民共和国商标法》对注册商标专用权作出保护，以下四种行为都属于侵犯他人的注册商标专用权：其一，在注册商标所有人未同意的情况下，用与注册商标相同、相近的商标销售自身生产的同一种或同一类商品；其二，明知商品商标为假冒的，仍不停止销售；其三，伪造、擅自制造注册商标，销售伪造、擅自制造注册商标商品；其四，其他损害他人注册商标专用权的行为。并且，侵权行为人作出的以上行为，将会受到《商标法》的处罚。
四、关于解决商标权与商号权冲突的建议
（一）商标权和商号权冲突的解决原则
1. 秉持诚实信用原则，同时兼顾客观混淆。
诚实信用原则不仅是民法中最基本的原则，也是经济交易中的重要道德准则，能够起到协调矛盾各方的作用。在商标权和在先权案件当中，诚实信用原则也发挥着不可忽视的作用。通常情况下，商标权与在先权容易引起公众混淆的原因在于两者很大程度上的相似性，侵犯他人的在先权利即为违反诚实信用原则。为了充分考量各方当事人的利益，并为维护社会公共利益，在解决商标权和在先权冲突当中，不仅要坚持诚实信用原则，也应权衡是否会对社会公众造成困扰，产生客观混淆。
2. 保护在先权利，兼顾公平效益。
解决商标权与在先权冲突的重要前提是保护在先权，这不仅在大陆法系国家中达成了共识，也是英美法系国家解决此类问题的首要原则。不论是《巴黎公约》、法国的《知识产权法典》、日本的《商标法》，还是德国的《商标法》、俄罗斯的《联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》，当中都应用了相同的解决原则来解决商标权与在先权冲突。我国于2019年修订《商标法》当中却并未针对商标权与在先权冲突的情况进行明确说明，该法的第59条中以保护在先权利及兼顾公平效益为切入点，在解决注册商标与在先使用、具有一定影响力的未注册商标之间的冲突时，采用保护在先权利原则。
客观而言，对中华老字号的保护力度在我国现行《商标法》当中并不明显，因此，笔者建议能否从保护在先权利及兼顾公平效益的角度出发，实现两者的互利共存。
3. 禁止混淆原则。
混淆行为即在不同商品、不同服务上的商标、商号与已有商标商号相同或相似，当混淆商品与原有商品之间产生联系，往往会引起社会公众的误解。混淆行为在违反商业道德的同时也侵犯了消费者的合法权益，禁止混淆原则的确立的确有助于保护消费者的知情权、维护市场交易的正当性，保障诚实信用原则在解决商标权与在先权冲突中的应用。禁止混淆原则并非是简单地识别商标外观是否相同或者相似，仅以商标外观是否相同或相似作为判断企业是否实施了混淆行为，而是要综合考量混淆的多重因素，包含标识的相似度、标识的显着程度、公众对此的认知预期及企业的主观意图，结合多项因素的实际情况确定企业是否构成实际混淆。
（二）解决商标权与商号权冲突问题的建议
1. 界定在先权利的概念与范围。
《商标法》中虽然明确规定注册商标的申请人在所申请的注册商标不得损害他人的在先权利，却未对在先权利的具体含义、特征及涵盖范围作进一步的释明。且随着我国信息科学技术的飞速进步，在先权利的种类变得越来越多，在解决商标权与在先权冲突时，很多时候依赖着执法者或法官的自由裁量权加以确定，没有统一的在先权利适用依据使得实践当中容易发生争议。因此，应结合到已有的在先权的特点，在法律法规规定明文确定的在先权利范围内进行决策，进而减少在先权利和商标权的冲突。
2. 明确商号概念及商号权性质。
纵观国内外法律关于商号概念及商号权性质的规定，目前多数国家的立法将商号权及商标结合，以保护商标的方式来保障企业的商号权，即"商业标志权".商业标志权的出现也并不意味着商号权及商标之间没有区分，以德国《商标和其他标志保护法（商标法）》为例，其在统一保护商标和商号权的过程中，也对二者进行了相应的区分，以减少立法之间的不协调性，防止互相矛盾的情况发生。对于我国而言，将所有商业标志的保护规定统一到一部法律当中，在实践中的可操作性不强，因此，单行法的模式更适合我国现阶段的发展状态。未来在《商标法》的修订完善过程中，尤其要重视对驰名商号及老字号商号所有人的保护，进而更好地保障商号权。
3. 商号权的特殊保护。
目前我国对于知名商标认定方面的立法层级不高，很多规范散现于地方性法规及行政规章当中。然而，商号权保护有关法律规范的重点在于是否很好地保障了知名商标，因此，应提高相应的立法层级，由国家工商行政管理总局负责国家知名商号的认定工作，由地方工商行政机关负责辖区内知名商号的认定。充分发挥现有的驰名商标认定机构的基础作用，建立健全全国知名商号及全国驰名商标认定体系。立法机关在规定知名商号保护方面的立法时，要以反淡化理论作为理论基础，扩大知名商号的保护范围，打破混淆理论的局限。法院在审理商号权案件的过程中，应以判断商号知名情况为前提，可以突破地域限制及行业限制，必要时可以在其他商业标识领域，将其认定为在先权利进行保护。
参考文献
[1] 四川法院2016年十大知识产权典型案例（上）[EB/OL].（2017 0510）[2018 02 03].http://www.ps system.gov.cn/sipopublicsearch/portal/show UIContent Detail.show Content Detail.shtml?params=991CF73D4DF55325D44E119219BF31366856FF4B1522262FA5BBC8CD3E57403028E34AB967B99CCFB272F518A8C70B3661BAC73B8DD41FBC4383B A1AF5C40950678780552CBB55F475EB3A8B2DEE751E02730C0574CD913D0A260E6A53C45
[2] 吴汉东。知识产权基本问题研究（第2版）。北京：中国人民大学出版杜。2005.2-6,768-769
[3] 李友根。论企业名称的竞争法保护---最高人民法院第29号指导案例研究[J].中国法学，2015（04）：266-285
[4] "两把张小泉剪刀"的侵权纷争[J].今日科技，2013（11）：24-25孔祥俊。新修订反不正当竞争法释评（下）[EB/OL].（2017.11.04）[20180420].http://blog.sina.com.cn/s/blog_471ca21d0102y29l.html