摘 要：2019年欧盟出台了《欧盟建立外国直接投资审查框架条例》，从其立法动因和内容看，该条例将会延缓我国的对欧投资，并进一步波及我国的技术发展、企业产业链布局和对外投资政策等。为消减这些负面效应，我国政府和境外投资企业可根据欧盟条例的脉络，综合运用多维度的有效合理措施。企业可充分利用欧盟成员国的外资审查缓解措施，采取合作的方式进行投资，在关键技术等领域选择欧盟之外的投资替代增加正向技术溢出。政府可优化对外投资政策，以符合国际法的方式管理对外投资，保持竞争中立，调整中欧投资协定谈判的策略，在政府层面加强与欧盟的投资合作。
关键词：外资审查； 安全； 公共秩序； 国有企业； 《欧盟外资审查条例》；
Abstract:In 2019,the EU issued EU Regulation Establishing a Framework for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union,which,in view of its legislative motivation and content,will delay China's investment into Europe,and further affect China's technological development,industrial chain layout of enterprises,and foreign investment policies.In order to reduce these negative effects,the Chinese government and overseas investment enterprises can comprehensively use multi-dimensional reasonable and effective measures according to the context of EU regulations.Enterprises can make full use of the mitigation measures of foreign investment review of EU member states,adopt the cooperative way to invest,choose alternative investment places outside the EU in key technologies and other fields,and increase positive technology spillover.The China government can optimize foreign investment policies,manage foreign investment in a manner consistent with international law,maintain competition neutrality,adjust the strategy of negotiation of China-EU investment agreements,and strengthen investment cooperation with the EU at the government level.
Keyword:the screening of foreign direct investments; security; public order; state-owned enterprises; EU Regulation Establishing a Framework for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union;
2017年法国、德国和意大利建议在欧盟层面建立外资审查制度，2017年9月提出立法建议，2019年3月19日欧盟委员会通过《欧盟建立外国直接投资审查框架条例》（以下简称《欧盟外资审查条例》）。该条例于2019年4月17日生效，2020年10月11日具体适用。《欧盟外资审查条例》的出台带有较强的中国因素，必将对我国对欧投资以及经济产生较大影响，因此需要对其进行深入研究以寻求有效对策。
一、《欧盟外资审查条例》的立法动因
（一）外国国有企业在欧盟关键技术等领域投资增多
欧盟委员会2017年发布的《驾驭全球化的反思报告》对外国直接投资的看法是：对外资开放是欧盟的基本原则和发展的主要动力之一，但是同时要考虑外资特别是外国国有企业对欧盟关键技术企业的战略并购。1欧盟委员会等机构普遍认为，外国投资者不断寻求新市场和战略资产，国有企业在全球经济中扮演了重要的角色，某些经济体的对外投资中国有企业投资占重要比例，并且带有政府战略。另外，国有企业的投资得到了国家各种形式的资助，如低利率的金融支持。在这一背景下，外国投资者，不仅是国有企业投资者，通过获得国家资助来控制和影响在关键技术、关键基础设施、关键物料、敏感信息等领域的欧盟企业，不仅减损欧盟的技术优势，而且会损害欧盟的安全或公共秩序。2
根据联合国贸易与发展委员会2017年发布的《世界投资报告》，来自发展中国家和转型经济体的跨国企业100强中41个是国有企业，超过一半的国有跨国企业总部设在发展中国家；2017年，在86,000多个国有跨国企业附属企业中，以欧洲为投资东道国的接近33,000个，占38%,是接受跨国国有企业附属企业最多的地区。3对于国有企业投资的担忧在欧盟、美国等发达国家和地区普遍存在，政府设立国有企业被认为大多有特殊目的。经合组织（OECD）对此总结了11项典型问题，包含被用作间谍目的、照顾母国利益、获得母国补贴优势等。4
（二）外国投资者母国单方面受益
欧盟委员会在2017年发布的《驾驭全球化的反思报告》中认为，在很多外国投资者的母国国内，欧盟投资者并不能享有同等的权利。5《欧盟外资审查条例》立法建议中明确，在欧盟开放的同时应确保其他经济体也同样开放和采取同样的规则，同时防止外资损害欧盟及其成员国的合法利益。621世纪以来，以中国、印度、巴西、俄罗斯等为代表的新兴经济体在发达国家市场投资快速增长，2015年巴西和中国已分别成为对欧投资的第五和第六大投资国，而美国、日本等对欧投资份额占比均有较大幅度的下降。7在新兴经济体参与发达经济体市场越来越多的背景下，欧盟等发达经济体认为，两种经济体市场开放和待遇不对等，特别是在基础设施、关键技术、金融等涉及安全或公共秩序领域的开放程度不对等。在新兴经济体快速发展的背景下，这种不对等的状态使欧美等发达国家感到不安和不公平。
（三）欧盟需要统一的外资审查机制
在欧盟28个成员国中，有接近一半的国家设有外资审查制度，但是这些国家外资审查的标准、范围、程序等有很多不同，而欧盟层面又缺乏统一的外资审查制度。这种外资政策不统一的局面会导致出现外资流入分布不均和规避部分成员国外资审查的现象，从而影响欧盟统一市场的局面。为了应对新世纪外资发展及其他经济形势的变化，需要统一外资政策，在欧盟层面上设置一个全面的外资安全审查框架，以保护欧盟的共同利益。
二、《欧盟外资审查条例》的主要内容
（一）外资审查框架的对象和范围
《欧盟外资审查条例》规定外资审查的对象是外国直接投资。外国直接投资是指外国投资者与在欧盟开展活动的企业或者创业者建立、维持长久和直接联系的任何直接投资，不包含间接投资。《欧盟外资审查条例》所确立的外资审查框架是针对外国投资者进入欧盟的投资，不包含欧盟成员国之间的投资。该外资审查框架建立的是欧盟及其成员国之间的合作机制，并不是决定具体投资通过与否的具体审查机制，某一具体投资是否审查以及审查的结果等最终由各成员国自己决定。该外资审查的基准是安全或公共秩序风险（security or public order）。
（二）外资审查的合作机制
《欧盟外资审查条例》将外资审查的合作机制分为3种情形：正在审查的合作机制、未正在审查的合作机制、涉及欧盟利益计划和项目的审查机制。
1.外资正在审查的合作机制
正在审查的合作机制是指与正在审查的外资相关的审查合作机制，包括外资信息分享机制、成员国评论机制、欧盟委员会意见机制、评论和意见采纳机制。（1）外资信息分享机制是指成员国应该将正在审查的外资及相关外资信息尽快通知其他成员国和欧盟委员会。（2）成员国评论机制是成员国如认为在另一个成员国审查的外资影响了其安全或公共秩序或有与审查相关的信息，可以向审查的成员国提供评论。（3）欧盟委员会意见机制是欧盟委员会认为外国投资可能影响超过一个成员国的安全或公共秩序或拥有外资的相关信息，可以发表意见并递交给正在审查的成员国。（4）评论和意见采纳机制是指成员国对于上述意见和评论应该予以适当考虑，但是审查的最终决定由成员国自己作出。
为提高审查效率，合作机制规定了详细的时间框架。其他成员国和欧盟委员会在收到外资信息15个日历日内，应将提供评论或发表意见的意图通知进行审查的成员国。这些评论和意见应自收到外资信息后35个日历日内递交给进行审查的成员国；在要求额外外资信息的情形下，不能超过自收到额外信息或者成员国通知不能提供额外信息后20个日历日。欧盟委员会可以在上述期限内跟随其他成员国的评论发表意见，但是无论如何不能迟于上述期限结束日之后的5个日历日。进行审查的成员国认为其安全或公共秩序需要紧急行动时，可以在上述时限之前通知其他成员国和欧盟委员会作出审查决定的意图和紧急行动的合理解释，在这种情形下其他成员国和欧盟委员会应尽快努力提出评论或意见。
2.外资未正在审查的合作机制
未正在审查的合作机制是当外资没有正在审查时成员国和欧盟委员会之间进行审查合作的机制，该机制为各成员国对于其他成员国中不审查的投资提供了评议机会。即使投资不被所在成员国审查，其他成员国和欧盟委员会也有权要求投资所在成员国提供投资信息并进行评议。该机制的程序和内容与上述正在审查的合作机制基本一致，也主要包含信息分享机制、成员评论机制、欧盟委员会意见机制、评论和意见采纳机制、时限等。
3.涉及欧盟利益计划和项目的审查机制
基于欧盟整体利益考虑，对于具有欧盟利益的计划和项目，除适用上述正在审查和未正在审查的两种合作机制外，还进行特别规制，对欧盟的意见赋予更大权威性。该机制主要包含：（1）正在审查的成员国和提供评论的成员国，可以表明其是否认为外资可能影响具有欧盟利益的计划或项目。（2）外资所在成员国应该最大程度地考虑欧盟的意见，如果不采纳该意见应向欧盟委员会解释。对于什么是具有欧盟利益的计划和项目，《欧盟外资审查条例》作出了明确规定并附有清单，包括：含有欧盟重要资助份额的计划或项目，欧盟法规定的对于安全或公共秩序极其重要的关键设施、关键技术、关键供应等方面的项目或计划。
4.其他合作机制
除上述3种合作机制外，《欧盟外资审查条例》还设置了其他合作机制，主要有信息共享机制、联络点机制、年度报告机制、专家团机制等。信息共享机制是指除上述合作机制中的信息分享机制外其他方面的信息共享机制。联络点机制是指成员国和欧盟委员会应该设立各自联络点，以进行信息交换及其他问题的联络。年度报告机制是指在每年的3月31日成员国应该向欧盟委员会提交前一年的年度报告。专家团机制是指建立由成员国代表组成的外资审查欧盟专家团，讨论外资审查机制问题、分享最佳实践做法和经验教训等。
（三）影响安全和公共秩序的因素
为了成员国和欧盟委员会更好地判断外资对安全或公共秩序的影响，同时增强外资审查机制的透明度，《欧盟外资审查条例》从风险点和外国投资者行为两方面列举了判断影响安全和公共秩序的因素。
1.风险点
《欧盟外资审查条例》列举的风险点有：（1）关键基础设施，不管物理还是虚拟的，包含能源、运输、水、健康、通信、媒体、数据处理和保存、航空航天、国防、选举或金融基础设施、敏感基础设施以及使用上述基础设施至关重要的土地和不动产；（2）关键技术和军民两用物项（根据Council Regulation （EC） No 428/2009确定），包含人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源储存、量子与核技术、纳米技术、生物技术等；（3）关键物料的供应，包含能源、原材料以及食品安全等；（4）敏感信息接触，包含个人数据等；（5）媒体的自由和多元化。
2.外国投资者行为
《欧盟外资审查条例》列举的外国投资者行为有：（1）外国投资者是否直接或间接被外国政府控制，包含所有权方式或者重要资助方式；（2）外国投资者是否已经卷入影响成员国安全或者公共秩序的活动中；（3）存在外国投资者从事非法活动或者犯罪行为的严重风险。
三、《欧盟外资审查条例》对我国的影响
从《欧盟外资审查条例》立法过程和动因来看，欧盟对我国投资给予特别关注；8从其内容来看，特别关注外国投资者是否受外国政府控制或影响，这必然会影响我国对外投资、技术发展、国内经济乃至对外关系。
（一）我国对欧投资和对外投资可能因此减缓
欧盟一直是我国对外投资流量和存量最多的发达经济体，并且投资增长速度非常快。根据《中国对外直接投资统计公报》，2007年和2017年我国流向欧洲的投资分别为10.9亿美元和184.6亿美元，但2018年《欧盟外资审查条例》的立法氛围已对我国对欧投资产生重大影响，投资规模急剧下降。根据美国荣鼎集团和德国墨卡托中国研究中心的统计，我国2018年对欧盟直接投资较2016年下降约50%,较2017年下降40%.综合而言，从《欧盟外资审查条例》立法意图和内容以及我国对欧投资的类型、性质、领域等来看，必然抑制我国对欧投资的增长，2018年的投资数据也反映了这一形势的变化。
（二）我国在关键技术等领域的对欧投资将受挤压
《欧盟外资审查条例》涉及安全或公共秩序的严控领域，主要包含关键基础设施、关键技术和军民两用物项、关键物资、敏感信息、媒体等。有研究采用3个条件来分析2018年我国对欧投资项目被《欧盟外资审查条例》控制的可能性。这3个条件是：敏感产业、我国国有实体占20%权益及与"中国制造2025"相关。该分析认为，80%的我国投资并购交易项目符合上述任何一个条件，其中46%的交易项目符合第1个条件，25%的交易项目属于国有实体投资，58%的交易项目符合第3个条件，1/3的交易项目符合2个条件，1/10的交易项目符合3个条件。9通过该研究来看，我国大部分对欧直接投资将被欧盟严格审视，符合上述2~3个条件的交易项目被阻止的概率非常高。
（三）我国国有企业对欧投资将严重受阻
欧盟委员会研究认为，从2007年至今国有企业对欧投资不断增多，主要来源于我国、欧洲自由贸易区（瑞士、挪威）、海湾合作国家和俄罗斯，其中近年来我国国有企业对欧投资增速最快。自2000年以来，来源于我国的投资中超过60%的投资者具有超过20%的国有成分，该研究还特别分析了中国化工集团在欧洲的系列并购案中得到的国家支持。10
虽然相对于美国而言，欧盟国家对我国国有企业的投资相对友好，但是外国政府投资一直是欧盟等发达经济体特别关注的对象，这一严控的效果是我国国有企业对欧投资逐渐下降。2010年我国国有企业对欧投资份额约占80%,2018年下降到41%.11《欧盟外资审查条例》进一步明确将外国政府投资及政府扶持的投资作为审查的重点风险因素，在此背景下，我国国有企业的对欧投资必然会遇到重重障碍。
（四）我国对欧投资的逆向技术溢出可能降低
当前我国经济处于转型期，实施创新驱动发展战略，由资源密集型、劳动密集型产业主导向技术密集型产业主导过渡。一个国家技术发展的路径包含内生技术和外来技术。对外投资能够在很大程度上产生逆向技术溢出，是获得外来技术快速有效的重要途径。当前我国制造业规模居世界第一位，但是大多处于产业链低端，正处在向高端技术产业过渡的阶段。高端技术企业大多在欧美等发达经济体。为快速获得高端技术，实现产业升级，我国对欧盟投资中高端技术领域投资比重越来越高。从我国对欧盟直接投资行业变化可以看出（表1），2010年我国对欧盟的投资主要分布在租赁和商务服务业，而2017年的投资主要分布在制造业，并且在高科技发展的科学研究、技术服务领域的投资增长迅速。
《欧盟外资审查条例》严控的一个主要领域就是关键技术和军民两用物项。在《欧盟外资审查条例》立法期间，德国、法国等对其外资审查立法进行了修订，进一步扩大和增强外资审查。近几年欧盟国家开始限制我国企业在高端技术领域的收购，例如，2018年德国政府阻止了烟台台海集团收购德国莱菲尔德金属旋压机床公司（Leifeld Metal Spinning AG），2018年英国政府阻止了陕西炼石有色资源股份有限公司收购英国北方航空航天公司（Northern Aerospace）。总体而言，《欧盟外资审查条例》及其成员国在关键技术领域增强对外投资限制的趋势，将必然抑制我国企业在这些领域的投资，阻碍我国企业在欧盟市场实现逆向技术溢出。
（五）影响我国企业全球产业链布局及企业转型
跨国投资是全球产业链的一部分，从实践来看，当前我国企业向欧美等发达市场投资，主要是寻求先进技术及管理经验，打开发达市场并以此辐射全球市场，从而提高竞争力。欧盟是当前世界上技术和市场最发达的主要经济体之一，是我国对外投资较多的区域，也是我国企业引进技术和管理经验的主要来源地之一。欧盟对我国对外投资的限制必然对我国企业全球产业链的布局产生重大影响，特别是在当前我国经济转型的背景下，一定程度上抑制或延缓了我国企业技术和管理的改造升级。
四、我国对《欧盟外资审查条例》的因应策略
（一）企业层面的应对策略
1.充分利用欧盟成员国规定的外资审查条件和缓解措施
《欧盟外资审查条例》并没有规定外资审查的具体条件，这些条件由各成员国规定。许多欧盟成员国规定了外资审查涵盖的外资条件，如规定了外国企业对投资对象的控制比例，法国法规定了33.3%的控制比例标准，新修订的德国法将控制比例由原来的25%降为10%.另外，部分成员国规定了缓解措施，如法国法规定经济部长对外国投资可以附加以下条件：保护研发能力或供应链安全，对投资目标企业强加履行政府采购或国防、军事物资、公共利益、公共安全等方面的生产或贸易合同，将目标企业收购的业务剥离等。12这些外资审查的条件和措施都是我国外资企业可以利用之处。例如2016年中国化工集团并购瑞士先正达（Syngenta）案，该并购被附加了很多条件，在美国和欧盟剥离了部分农药化工产品业务以及满足了其他许多条件后，最终才通过美国等11 个国家的投资审查机构和美国、欧盟等20个国家和地区反垄断机构的审查。
总而言之，我国企业可以借鉴以前的投资经验，在欧盟敏感领域投资时，充分利用欧盟成员国外资审查条件和缓解措施规则，采取降低控制比例、剥离部分敏感业务以及其他缓解措施，以降低《欧盟外资审查条例》及其成员国立法中所担忧的安全风险，从而顺利通过欧盟及其成员国的外资审查。
2.投资以当地化、全球化和市场化运作模式进行
我国对外投资可尽量与东道国当地企业合作或者在当地设立企业的方式进行，并购的资金来源可以采用当地资金或全球化资金的方式，投资应该采用市场化方式而不是借助政府资助的方式进行。在中国化工集团并购先正达案中，中国化工集团通过在欧洲设立的公司作为并购方，并购资金来源有中国银行、国新控股、摩根士丹利、兴业银行为交易提供的股权融资以及中信银行和汇丰银行牵头的银团贷款，参团银行有法国巴黎银行、东方汇理银行、瑞信、荷兰合作银行等。从该并购案来看，并购方的当地化和全球化，包含摩根士丹利、瑞信、法国银行、荷兰银行等全球和当地银行机构的背书，是该并购通过审查的一个重要因素。
3.在对外资审查相对宽松的欧洲国家增加投资
虽然《欧盟外资审查条例》意味着欧盟要收紧外资审查，但是外资审查具体结果最终由各成员国决定。当前欧盟近一半的成员国尚未完全建立外资审查制度，未加入欧盟的国家对外资审查相对宽松，如瑞士。因此我国投资者可以选择到外资审查宽松的欧盟成员国及其他欧洲国家投资，避开外资审查。2018年我国对欧盟投资中，对英国、法国和德国的投资比例下降，而对北欧和卢森堡的投资比例上升。
4.逆向技术溢出和正向技术溢出结合
在逆向技术溢出方面，针对欧盟对高端技术领域外国投资的控制，我国企业可以选择到对外国投资审查较为宽松的相关技术替代地进行投资或者合作发展技术，这些可能的替代地包括巴西、印度、南非、俄罗斯等新兴经济体以及以色列、阿根廷、瑞士等工业和科技较为发达的国家。同时，在逆向技术溢出受限的形势下，我国企业应进一步增加"引进来"的措施，加大吸引外资合作、引进国外高端技术人才以及增加人才交流，从而增强正向技术溢出。
5.国有企业宜采用合作方式的投资策略
我国国有企业投资者应该尽量减少对《欧盟外资审查条例》所列的敏感领域投资，如计划投资时可提前与东道国政府协商，通过与东道国政府合作的方式进行，以减少这些国家对国有企业的担忧。另外，国有企业在治理和经营中，特别是在跨国经济活动中，应该坚持商业化和市场化原则。
（二）政府层面的应对策略
1.根据国际法调整境外投资扶持策略
政府对我国企业境外投资的扶持很容易被诟病带有战略意图或者违背竞争中立原则，是《欧盟外资审查条例》特别关注的风险点，因此我国政府应尽量减少对境外投资的资助。如果政府需要资助境外投资，一方面应该以符合国际法方式进行，如符合WTO补贴规则、符合税收协定等；另一方面政府资助和投资最好与东道国达成协议，在与东道国政府合作的基础上进行，从而避免引起东道国政府的担忧。
2.加强与技术替代国的投资合作
截至2017年初，我国已经与158个国家、地区和国际组织签订了111个政府间科技合作协定，加入了200多个政府间国际科技合作组织，科技合作全球化程度非常高。在我国对外投资在欧盟等部分发达经济体关键技术领域受阻的形势下，企业可以选择替代投资地，政府也可以选择替代科技合作地，在关键技术领域与对我国投资友好的发达国家及新兴经济体加深科技投资合作。
3.调整与欧盟投资谈判的策略
2013年中欧开启双边投资协定谈判，市场准入与不符措施是谈判重点。外资审查作为不符措施的内容，必将是中欧投资协定谈判的重要内容。根据欧盟所奉行的自由经济理念，资本自由流动和政府竞争中立是两项核心内容。资本自由流动要求国家充分开放市场，同时可以为国家安全和公共利益设置例外措施，但是例外措施更多的是市场准入后的措施，不应该过多阻碍市场准入。竞争中立要求国家减少对企业的扶持，仅为公共利益必需才能够例外。这两点正是《欧盟外资审查条例》对我国投资关注的地方，因此该条例出台是中欧投资协定谈判博弈中欧盟加码的信号。
经济自由和全球化也是我国当前经济改革和发展的趋势，但是我国毕竟是发展中国家，改革开放仅有40年时间，相对于欧美等国家几百年的市场发展来看，是市场经济经验缺乏的经济体，不可能瞬间完全开放国内市场。实际上，欧美等国家的历次经济危机也提示我国要稳步开放市场。中欧投资和贸易谈判只有在这一语境和场景下才能取得良好效果。因此，我国政府在谈判中应该充分解释我国经济发展的状况和阶段，以使欧盟等经济发达体能理解我国当前的立场及合理依据。具体在外资审查方面，中欧谈判应结合当前我国经济体制改革进程，一方面可承诺降低国有经济成分、减少政府干预、实行竞争中立；另一方面可承诺扩大市场准入范围，与此同时要求欧盟也承诺进一步开放其关键行业和技术领域，解除对我国投资的歧视性措施。
注释
1European Commission. Reflection Paper on Harnessing Globalisation[R]. COM（2017）240, 2017:15.
2（1）European Commission. Communication from the Commission to the European Parliament, the European Council,the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on Welcoming Foreign Direct Investment While Protecting Essential Interests[Z]. COM（2017）494 Final, 2017:5.
3（2）UNCTAD. World Investment Report 2017:Investment and the Digital Economy[R]. United Nations Publication,2018:30~39.
4（3）OECD. SOEs Operating Abroad:An Application of the OECD Guidelines on Corporate Governance of StateOwned Enterprises to the Cross-border Operations of SOEs[R]. OECD Publication, 2009.
5（4）European Commission. Reflection Paper on Harnessing Globalisation[R]. COM（2017）240, 2017:15.
6（5）European Commission. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing a Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European[Z]. COM（2017）487 Final, 2017:2.
7（6）European Commission. Communication from the Commission to the European Parliament, the European Council,the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on Welcoming Foreign Direct Investment While Protecting Essential Interests[Z]. COM（2017）494 Final, 2017:3.
8（1）Grieger, Gisela. Foreign Direct Investment Screening:A Debate in Light of China-EU FDI Flows[R]. European Parliamentary Research Service, 2017.
9（2）Hanemann, Thilo, et al. Chinese FDI in Europe:2018 Trends and Impact of New Screening Policies[R]. Rhodium Group（RHG）and the Mercator Institute for China Studies（MERICS）， 2019:18~19.
10（1）EU Commission. Commission Staff Working Document on Foreign Direct Investment in the EU[R]. SWD（2019）108 Final, 2019:61.
11（2）Hanemann, Thilo, et al. Chinese FDI in Europe:2018 Trends and Impact of New Screening Policies[R]. Rhodium Group（RHG）and the Mercator Institute for China Studies（MERICS）， 2019:18~19.
12（1）Article R. 153-8 of the RCMF.