[摘 要] 当前理论界以及实务界对古籍点校成果是否构成作品以及是否应当受到着作权法保护的争议都非常大。基于此，从实务界以及理论界对于古籍点校成果着作权归属的不同观点入手，首先，厘清古籍点校与古籍重建的不同；其次，探究古籍点校成果是否应该受到着作权法的保护；再次，从独创性原理入手，认为古籍点校成果不构成作品，不应该受到着作权法的保护；最后，从事实不受着作权法保护规则、混合原则、额头流汗规则三个方面，进一步探讨古籍点校的成果不应该受到着作权法的保护。
[关键词] 古籍点校；独创性；额头流汗规则；混合原则；事实不受保护规则
一、问题的提出
由于数字阅读模式等传播媒介的出现，有关古籍点校的着作权纠纷越来越多，不同的学者以及实务界人士对于古籍点校成果是否属于作品，是否应该给予保护有不同的看法。当前实务界有三种不同的观点：一是认为古籍点校成果构成作品，着作权法应予以保护①；二是古籍点校成果不构成作品，但应该给予民事权益保护②；三是古籍点校成果不构成作品，不给予任何保护③。而当前理论界对于该问题也有不同的看法，如有学者认为：
“古籍点校成果本身不具有独创性，不应给予着作权保护”④；又有学者认为：“只有将古籍点校的成果认定为受着作权保护的‘作品’，才能实现智力成果的创造者利益和公共利益二者的平衡，才能真正达到激励之目的”⑤。当前理论界以及实务界对于古籍点校成果是否是作品以及是否应该受到着作权的保护有不同的观点。因此，我们需要对古籍点校成果的着作权归属以及它是否应该受到着作权法保护等问题进行探析，从而实现理论界以及实务界对该问题的统一。
二、当前的争议盲区：古籍点校与古籍重建
关于古籍点校的含义，学者认为：“古籍点校是对古籍标注标点符号、分段并修正文字错误。”⑥而在实务界，法院则认为：“古籍点校，是点校者在古籍原本的基础上，使用本人所具有的专业知识，在对古籍分段、标点，特别是对用字修改、补充、删减做出判断的前提下，依据文字规则、标点规范，对照其他版本或史料对相关古籍划分段落、加注标点、选择用字并撰写校勘记的过程”⑦。才雪冬对古籍点校做了更加清晰以及符合逻辑的划分，她认为古籍点校主要分为三个部分：一是分段落，将杂乱无序的文章以及段落理清；二是点标点，为了符合现代阅读习惯，更贴切地表达原文的意思，对语句进行标点；三是改、补、删字，这是最能体现古籍点校特点的部分，亦即“点校”中“校”的部分。⑧作者认为古籍点校即对古籍进行断句、根据古籍资料对于生字进行标注等方便读者阅读的一种古籍校对行为。
古籍重建⑨是指古籍原本部分已经缺失的情况下，古籍人员根据现有的知识以及剩下的文本，重新补全剩余的文本。古籍重建与古籍点校最大的区别在于：古籍点校是在追求原意的基础上，对文献符号等做的修改；古籍重建是在缺失的古籍版本的基础上，按照作者自己的意愿，对古籍的补全，补全的部分符合独创性的要求。
在以色列的Kimron V.Shanks案⑩中，以色列最高法院认为原告对考古发现的2000多年前的残破文稿进行拼凑、整理、补缺后所得的文稿，具有独创性，受到着作权法的保护。法院认为，经过这一整理，收藏的残片变成完整的文本，有了具体的内容和含义。这一过程包括数个创造步骤：根据碎片的物理特征进行拼接，在卷本中放置那些能够匹配的孤立碎片，解读拼接后碎片上的文字，填补碎片中缺失的文字。这一过程中的每一阶段都需要一定程度的原创性和创造性，但是无须孤立地看待每一阶段。在本案中，各个阶段的工作交织在一起，相互依赖，相互影响。对于文本的解读在一定程度上决定着孤立碎片的安置，这一安置又影响文本可能的意思、文本的解释以及文字空白的填补工作。不同阶段的工作不应被相互分开，而应该被视为一项工作。一旦将这些阶段视为一个整体，就能毫无疑问地揭示这一过程的原创性和创造性。Qimron的工作并非预先就能知道结果的技术性或机械性工作，其赋予了古籍碎片以新的灵魂，将碎片变成活的文本。这并不仅是“额头出汗”
意义上的人力投入，还是其的知识、技能、想象力的结晶。创作的过程中，他利用自己的裁量做出了各种各样的选择。古籍重建是在原作的基础上增加独创性的内容，构成着作权法上的演绎作品，应该受到着作权法的保护。
三、古籍点校成果不是作品，不受着作权法的保护
根据《着作权法实施条例》第二条的规定①，我们可以得出以下的结论：一项智力成果若是着作权法意义上的作品，其必须满足独创性、能够以某种有形形式复制以及属于人类的智力成果的构成要件。
古籍点校属于智力成果，这是毋庸置疑的②，并且古籍点校的成果是众多文史专家所做出的并已通过文字表达出来，能够供社会公众学习。因此，判断古籍点校的重中之重就是判断古籍点校是否符合“独创性”的判断标准。“独创性”的判断标准包含以下两个方面的内容：
一方面是判断是否符合“独”的要求，另外一方面是判断是否符合“创”的要求。“独创性”中的“独”是指“智力成果是由本人独立创作，而非抄袭他人”。
古籍点校即对古籍进行断句、根据古籍资料对于生字进行标注等方便读者阅读的一种古籍校对行为。在进行古籍点校之前，点校人员必须熟知古籍作品，了解该古籍作品的大意。在进行古籍点校工作之时，根据自己对于该古籍作品的理解以及自己所有的古籍点校知识等，在追求与古籍作品趋同之时，对古籍作品进行断句、纠正错误等，从而方便读者阅读。虽然古籍点校仅是对原文的断句与标点，但是仍然有人认为古籍点校成果已经产生了与原作品之间存在的可以被客观识别的、并非太过细微的差异。
笔者认为这一理由不符合着作权法基本原理。古籍点校和创作作品有着明显区别，创作作品是形成与他人不同的作品，是“趋异”；而古籍点校是恢复古籍原貌，是“趋同”。古籍点校的成果并没有与古籍产生可以被客观识别、并非太过细微的差异。本文作者认为这和“精确临摹”很相似，可以类推适用“精确临摹”。
对于“精确临摹”，美国的经典案例《儿童插画库》提供了很好的注脚。原告临摹了已处于公有领域的一些儿童插画并出版，被告又从原告的书中复制了这些插画，出版了《儿童插画库》。本案的争议点在于原告对其临摹的插画是否享有着作权。原告首先提出，其临摹的插画在颜色深浅上与原画有些差异。美国纽约南区联邦地区法院认为，这些微不足道的差异并不是原告刻意为之，也不能反映原告自己的艺术观点，其临摹的插画不过是原作的复制件而已。原告又提出，其临摹过程异常复杂，需要耗费艺术家大量时间和精力。对此法院指出：“原告的贡献仅仅是复制该原作。”即使有人花费大量的时间、精力等，但是，其形成的这种努力和时间本身并不足以认定为独创性。即使这些成果有很大的文学、经济等价值，其也不是着作权法意义上的作品，不能够受到着作权法的保护。③古籍点校仅是对原文的断句与标点，并且追求与原文趋同的目标，其只能真实地反映古籍，并不会与其产生可以被客观识别的差异，否则也不可能实现趋同的效果。对古籍进行点校的过程，也是不断靠近古籍原意的过程，就像“精确临摹”一样，不断追求与原画的相似以及相同性。因此，古籍点校的成果不符合“独”的要求。
“独创性”中先判断智力成果是否符合“独”的要求，然后再判断其是否符合“创”的要求。既然古籍点校的成果已经不符合“独”的要求，则也无须判断其是否符合“创”的要求。因此，古籍点校的成果不符合“独创性”的要求，其不能成为着作权法意义上的作品，不能受到狭义着作权法的保护。
四、古籍点校成果不符合着作权法的原理，不受其保护
古籍点校成果不是着作权法意义上的作品，不能够受到着作权法的保护，下文将从三个着作权法的基本原理——“事实不受着作权法保护原则”“额头流汗规则”“混合原则”方面具体阐述古籍点校成果不能够受到保护的原因。
（一）事实不受着作权法保护原则
根据《着作权法》第五条第二项④以及《最高法院关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题司法解释》第十六条①的规定我们可以看出，“时事新闻”不受着作权法保护是因为它传播的是事实，事实在着作权法上不受保护。
对于这一点，美国的经典案例“Hoehling诉环球电影公司案”具有很好的借鉴意义。美国第二巡回上诉法院在该案中认为：“版权保护不能延及历史，包括历史文献或对历史事件所进行的解释。因为历史是公共财产，每一代人都有权从过去的发现和启示中获益。”②无独有偶，美国第七巡回上诉法院在Nash案件中写道：“Simon的制作人只是使用了Nash对于历史的分析，没有使用它的表达，这是属于事实的部分，事实不受保护，故被告不侵权。”③古籍点校与创作作品不同，古籍点校的目的就是“趋同”。在进行古籍点校之前，点校人员必须熟知古籍作品，了解该古籍作品的大意。在进行古籍点校工作之时，根据自己对于该古籍作品的理解以及自己所有的古籍点校知识等，在追求与古籍作品趋同之时，对古籍作品进行断句、纠正错误等，从而方便读者阅读。正如“郑福元”案中表明，在古籍中加入标点并未改变原作品的表达，也未产生新的表达④。即使是由众多文史专家所做的努力而形成的成果，但是“古籍点校”的目的就是通过大量的人力、财力与物力复原原本就客观存在的历史事实，从而还原古文的原貌，即古籍点校者的工作就是准确还原客观事实，以便社会公众更好地了解已经存在的事实。因此，古籍点校即对于事实的点校，其不能受到着作权法的保护。
（二）额头流汗规则
在古籍点校工作的过程中，古籍点校者需要花费大量的时间、人力甚至是物力才能完成此项工作。如在“郑福案”中，原告提交了《古籍整理出版情况简报》总第422期、《古籍整理出版情况简报》总第436期、点校本“二十四史”及《清史稿》修订工程简报第2期（新闻报道）的证据，从而证明点校本“二十五史”的出版及修订是举国之力的学术工程，非一般单位或个人所能完成⑤。同样，在“中华书局诉国学网案”中，法院指出，古籍点校工作并非一般人能够轻易胜任，它要求点校的人具有渊博的文化知识、历史知识以及深厚的国学功底，要求的专业性极强、极高。点校者在进行点校工作之时，也需要付出大量的智力劳动。⑥甚至有学者认为一部高质量的古籍点校“作品”不仅需要组织进行点校工作的出版社等投入巨大的时间、物力和人力等成本，也需要点校者付出很多的心血，按照洛克财产权劳动理论，应该给予着作权法的保护。⑦在美国早期的判例也认为：“对付出了劳动而写成的书获得版权不取决于……是否在思想或者语言方面，或者在辛勤收集材料之外的方面体现了文学技巧或创造性。那个走街串巷记下每个居民姓名、职业和街牌号码的人就是所获材料的作者。
他通过自己的劳动产生了一种应当获得回报的编排结果，他可以就此获得版权，并由此获得制作其作品复制件的排他性权利。”⑧但是，着作权法中明确规定，决定作品是否具备独创性的，不是作者所付出的劳动的量，而是劳动的质。对于这一点，美国最高法院判决的Feist案为我们提供了很好的借鉴。原告Rural是一家电话服务公司，它在堪萨斯州东北地区提供电话服务。Rural是自己所在服务区的唯一电话服务提供商，所以能够很容易获得用户信息。Rural公司出版由黄页和白页组成的典型的电话目录本。被告Feist出版公司是专门出版区域电话目录的出版公司。Feist不是电话公司，缺乏获取用户信息的独立渠道。Rural拒绝向Feist发放获得电话目录的使用权。Feist只能未经Rural直接使用其电话目录信息。
Feist的雇员核实了Rural公开的信息，并寻找额外的信息。Feist的1983年版的目录的46878条信息中有1309条和Rural的白页条目信息相同。其中，4条信息是Rural虚构的用来侦测抄袭的条目信息。Rural指控Feist侵权。Rural认为Feist在编制电话目录本时不能使用Rural白页中的信息，而应该由雇员挨家挨户去收集电话信息。最后最高法院不认为Feist侵权。⑨这一经典案例的原则之一就是不承认不包含智力创造成分，而体现了独立努力、具有实际价值的劳动成果是着作权法意义上的作品。通过辛勤努力获得的，即使付出了大量的心血，投入了大量的时间、人力与物力，只要不符合着作权法保护作品的条件，仍然不能够获得着作权法的保护。
如果仅仅认为点校成果由于付出了大量的心血、人力与物力等就构成着作权法意义上的作品，受到着作权法的保护，这就等于使用了“额头流汗规则”，不符合着作权法的基本原理。
（三）混合原则
在“中华书局诉国学网案”中，法院认为：“面对残缺、原意不明、很难阅读以及理解的古籍底本时，点校者为了表达其对于古籍原本的理解，其对古籍原本进行段落划分、修正字句以及进行标点更改。由于古籍点校对于点校者的文学功底、原本理解等的要求较高，不同的点校者由于工作经验等原因，即使对于同一古籍原本进行点校，也会形成不同的点校成果。即使古籍点校成果是点校者对于其理解的古籍原本的表达，这种表达可能与原作趋同，也有可能与原作趋异。但是，由于点校者自身经验等的不同，不同的点校者针对同一原本，会形成不同的表达。因此，在涉案的‘五史’古籍作品的点校工作中，点校成果的表达与思想没有出现混同，它并非有限的表达方式。”①而正如前文所提到的，古籍点校的目的就是复原古文的原意，与古籍实现“趋同”。即使古籍整理经验不同，所形成的版本有差异，但是其目的就是为了写出古籍的味道与原意，它是用最趋同于古籍原意的方式来表达原文，这些表达逐渐地还原古籍原意。
正如盲文与汉字是一一对应的关系一样，古籍与点校成果之间也是存在着一一对应的关系。即使古籍的一个词语有多种不同的方式，但是它的表达仍然是有限的且为人们所熟知的，所形成的古籍点校的成果也是相对比较固定的。只不过这种对应关系可能还需要人们的进一步研究与发掘，并且可能受到人力、技巧、知识等的限制。但是，汉字就是从古代不断发展而来的，语法也是不断发展而来的。古籍点校就是根据不断的研究，结合自己的技巧、经验以及知识等还原古文原意的过程。因此，古籍点校的过程就是思想与表达不断趋同的过程，此不受着作权法保护。
五、结语
本文对当前争议的盲区古籍点校与古籍重建进行了比较，认为古籍重建属于演绎作品，应该受到着作权法的保护。同时本文从着作权法的基本原理独创性以及不符合着作权法的保护客体两个方面进行更深层次的阐述，认为古籍点校的成果不是着作权法意义上的作品，不应该受到狭义着作权法的保护。但是，对于古籍点校的成果如何受到保护也争议很大，不同的法院与学者对此有不同的看法，②本文尚未对此问题进行进一步的探讨，这也是本文的不足之处。