摘 要：自从我国行政法学引进了德国的比例原则，并在理论上证实了规范公权的有效性后，比例原则在我国既是宪法原则又是行政法原则。然而，在我国的执法实践中，比例原则并未得到有效适用。在渔业行政处罚的过程中，存在着渔业执法人员排斥适用比例原则、分支原则适用不完全和价值取向人格化的问题，以至于部分处罚决定不够合理。为了规范渔业行政权力，维护和谐稳定的法治秩序，建议在指导性案例中细化裁量理由，增设投放鱼苗的处罚手段，同时司法机关以建议方式促进依法行政。以此，加强渔业执法人员对比例原则的理解和适用，将比例原则渗透到渔业执法的每个环节。
关键词：渔业行政处罚；比例原则；行政自由裁量；公共利益；疫情防控；
Abstract:Since China's administrative law introduced the principle of proportionality from Germany and proved the validity of standardizing public power in theory, proportionality principle is both the constitutional principle and the administrative law principle in China. However, the principle of proportionality has not been effectively applied in our law enforce ment practice. In the process of fishery administrative punishment, fishery law enforcement personnel reject the application of proportion principle, the application of branch principle is not completed and the value orientation is personalized, so that part of the punishment decision is not reasonable. In order to standardize the administrative power and maintain the harmonious and stable rule of law, it is suggested to refine the reasons for discretion in the guiding cases, increase the punishment means o f putting fish fry in. At the same time, the judicial organs should promote the administration according to law in the suggested way. In this way, the law enforcement personnel should strengthen their understanding and application of the principle of proportion, and infiltrate the principle into every link of law enforcement.
Keyword:fishery administrative penalty; principle of proportionality; administrative discretion; public interest; epidemic prevention and control;
比例原则起源于德国警察法，后续升格为德国的一项宪法原则，并逐渐发展为许多国家行政法的基本原则。比例原则的主要功能是通过对限制公民基本权利的国家权力予以限制，以保障人权[1].学术界通说的"三阶论"认为，比例原则由适合原则、必要原则和狭义的比例原则构成，且这三个分支原则在适用方面存在着层层递进的位阶秩序[2].该位阶秩序具有方法论意义上的指引，既可用于执法中的分析裁量，也可用于事后审查。该程序存在一定的启动前提，只有国家对公民基本权利实施了干预或限制，才可按流程进入到下一阶段。首先第一阶段要接受适合原则的审查，具体判断所选手段是否有助于目的的实现。确定手段适当后进入第二阶段，接受必要原则的审查，分析该手段对公民的损害是否做到最小化。确定手段温和后进入第三阶段，接受狭义的比例原则的审查，衡量行政行为所保护的法益在分量与价值上是否高于公民所负担的法益[3].
我国尚未将比例原则明确地写入法律，但这并不代表我国对比例原则的排斥。相反，实践中已然适用比例原则作为审判依据，且逐渐成为我国行政法的重要原则。早在2000年的黑龙江哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案中，我国法院第一次完整地适用比例原则，遵循其内在审查逻辑进行说理评判。此外，我国学者经过长期的论证研究，对源自德国公法的比例原则进行了丰富和推进。理论与实践上的适用和发展，均证明了比例原则在我国行政法领域的地位。以下将从通说的"三阶论"出发，以渔业行政执法的角度，对行政处罚中适用比例原则的种种问题展开具体论述。
一、适用比例原则的必要性
（一）规范行政自由裁量
由于法律无法预设明确的行为规则，在社会治理的过程中必须发挥行政能动性，通过行政自由裁量实现个案正义。因此，行政自由裁量是现代法治的必然要求。而行政自由裁量权具有自主选择性，存在被滥用的危险，至少存在裁量不当的危险。《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）对于部分违法行为，规定了行政主体可做出没收渔船的处罚决定。考虑到没收渔船对于渔民的生产生活会产生较大影响。因此，为了防止公权力被滥用，保障公民的合法权益，执法人员如何对行政自由裁量权加以控制，使其只为维护渔业生产秩序、维护渔业资源可持续发展而使用，是渔业行政处罚的关键。具体而言，因目前立法机关尚未对《渔业法》中的若干个"情节严重"出台相关司法解释，以至于执法人员在个案中对情节严重与否的认定上裁量空间较为宽泛。执法中通常存在以下几种自由裁量权：第一，认定当事人行为是否违法，是否应当处罚的自由裁量权；第二，认定当事人违法行为性质，适用何种违法案由的自由裁量权；第三，认定当事人违法情节轻重，是否予以处罚的自由裁量权；第四，做出行政处罚决定时选择适用法律规范的自由裁量权；第五，针对当事人的违法行为，决定处罚种类和幅度的自由裁量权；第六，做出具体行政行为之期限的自由裁量权；第七，决定是否予以强制执行以及方式选择的自由裁量权。此外在个案中还有针对具体问题具体判断的多种自由裁量权。而比例原则为行政行为提供了一套较为严谨的位阶秩序，避免执法人员仅凭直觉或惯例而过于自由地进行处罚，有助于在处罚的种类和幅度上加以考虑，切实践行《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条规定的过罚相当原则[4].因此，在裁量空间过大的情况下，有效适用比例原则能够规范权力运行，保障公民各方面细枝末节的权利。
（二）避免僵化执法
比例原则作为一项法律原则，在适用方式上与法律规则有较大的不同。法律规则是确定性命令（definitive commands），包含假定条件、行为模式和法律后果三要素，当法律规则既定的事实与案件事实相吻合时，执法人员应当依照法律规定做出相应的行政行为，这是一段完整的涵摄过程，因此法律规则的适用方式是"全有或全无";而法律原则是最佳化命令（optimization commands），要求某事在事实和法律可能的范围内尽最大可能被实现，追求的是某种特定类型的事实状态，其适用方式并非全有或全无，而是程度性的实现[5].由于法律规则能够提供较为明晰的指导，执法人员在理想的情况下会优先适用法律规则，但当缺少可适用法律规则时，或在系争案件中适用相应的法律规则无法实现个案正义的情况下，法律原则能够提供抽象但正当的价值导向，使法律实施能够尽可能地贴近立法目的。具体到比例原则，其重要组成部分之一均衡性原则（狭义比例原则），要求执法人员衡量涉案法益之间的相称关系，通过价值判断做出合理的行政行为。由于不存在绝对的价值顺位，执法人员需要透过案件事实准确提取各项法益的价值程度，并对其加以分析衡量。因此，渔业行政执法人员针对同一非法捕捞行为，于干流捕捞的处罚可稍重于支流捕捞，于洄游通道捕捞的处罚可稍重于其他非密集区域。具体案件具体分析的执法模式能够做到"因地制宜，因时制宜",践行合理裁量的要求。
（三）契合我国法治国情
我国作为社会主义国家，与德国、英国、法国等西方国家的社会制度不同，对于人权的理解也不尽相同，但这并不影响我国对比例原则的适用。我国重视民族利益，维护民族利益就是保障人权，而且我国对于人权的保障已上升到宪法的高度。因此，比例原则契合我国保障人权的法治国情。
二、比例原则在渔业行政处罚中的法律问题
在众多行政处罚中，渔业行政处罚因其具有以下三方面的特殊性，需要比例原则进行指导和规范。第一，《渔业法》具有高度概括性。我国在法律层面上未严格区分内陆水域与沿海水域，而是将制定细化规则的权力留给地方，以便因地制宜。以没收渔具为例，《渔业法》第三十八条对于非法捕捞行为规定了"情节严重的，没收渔具",并没有在处罚幅度方面区分内陆水域与沿海水域。在实践中，沿海水域的渔具价格显着高于内陆水域的渔具价格。为了达到同案同罚的实质效果，部分省市在裁量基准中对内陆水域与沿海水域的处罚进行了区分。《上海市农业委员会渔业行政处罚裁量基准（试行）细则》中对于行为人在内陆水域实行违反《渔业法》第三十八条的捕捞行为，情节严重的，没收渔获物和违法所得，处3千元以上2万元以下的罚款，没收渔具，吊销捕捞许可证；对于行为人在海洋水域实行同种行为，情节严重的，没收渔获物和违法所得，处1万元以上3万元以下的罚款，没收渔具，吊销捕捞许可证。由此可见，上海市农业委员会在制定裁量基准时考虑到了内陆渔具与海洋渔具的价格差异，并对处罚款的金额做出了相应调整。然而，仍有部分省市制定的行政裁量基准未能体现对这一重要因素的考量，欠缺一定的可操作性，以至于做出渔业行政处罚时依然需要比例原则的指导。第二，渔业资源具有双重价值。由于多种原因，近期我国经济鱼种受损严重，生态环境恢复缓慢。行政主体在做出渔业行政处罚的过程中，既要考虑渔业资源的经济价值，也要考虑其生态价值。在此情况下，行政主体应当遵循比例原则的指导，在衡量相关法益的基础上做出渔业行政处罚。第三，渔业行政处罚具有相当的专业性。在做出渔业行政处罚的过程中，行政主体应当考虑相关因素，如渔获物的市场价值等。然而，目前专业评估鉴定机构较少，而且考虑到执法成本，无法实现案件全部移送鉴定。因此，渔业行政处罚的幅度主要依赖于执法人员的专业判断，导致了行政裁量空间较大的现象，需要适用比例原则进行规范。
然而，在我国渔业行政处罚过程中，比例原则并未得到有效适用，存在着执法人员排斥适用比例原则、分支原则适用不完全和价值取向人格化的问题，以至于部分处罚决定不够合理。
（一）排斥适用比例原则
虽然比例原则在司法活动中作为一种论证逻辑，为审判人员提供了审查步骤，在学术界也颇受青睐，甚至有观点认为比例原则有望替代我国的合理原则，但在行政执法过程中，比例原则并未受到真正意义上的重视，甚至受到了排斥。
排斥适用比例原则的群体之一在于，过于重视当地的渔业行政处罚自由裁量基准，以至于在具体案件中拒绝遵循比例原则的指导，做出了不够合理的处罚决定。以浙岭渔960XX违反关于禁渔区的规定进行捕捞案为例，违法行为人在禁渔区进行非法捕捞时被巡航渔政船查获，截至查获时尚无渔获物。考虑到该船相关证件齐全，捕捞时非禁渔期，作业类型和方式与捕捞许可证相符，只有禁渔区捕捞这一项违法行为，行政机关依据当地的行政裁量基准，对其做出了罚款2.5万元的行政处罚决定。据当地渔业行政处罚裁量基准显示，违反关于禁渔区的规定进行捕捞的，海洋船长24米以上，罚款幅度为2.5-5万元。由引可见，该处罚为相应区间的最低点，说明行政机关考虑到了此案无渔获物，对渔业资源没有损害的事实。虽然针对此案，2.5万元的罚款金额并非明显不合理，但也有向裁量基准给定的区间以下适当调整的余地。《行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。《渔业法》作为行政法律体系的重要组成部分，其内在的法律指导意义与其他行政法律应当是一致的。那么，鉴于此案的违法后果较轻，行政机关完全可以根据比例原则的指导，参考裁量基准给定的处罚幅度，予以适当减轻的处罚。类似此案的情形并非个例。据了解，部分渔业执法人员习惯于忽视当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，对于违反《渔业法》第三十八条的非法捕捞行为一律处罚三万元1.由于法律规定对于情节一般的非法捕捞行为可处五万元以下的罚款，选择三万元这一中间数做出居中处罚貌似"保险",但体现出的是执法人员疏于作为，未衡量相关因素的比例关系即做出裁量。一段时间后，当地居民便逐渐默认了这一"潜规则",将可能被罚缴的三万元算入违法成本，抱着侥幸心理大肆非法捕捞，一旦被处罚既不申请复议也不提起诉讼，甚至不要求处罚决定书等相关文书。如此一来，行政处罚实质上等同于行政许可，不但未能起到保护渔业资源和生态环境的执法效果，反而放纵和助长了非法捕捞行为。
排斥适用比例原则的群体之二在于，部分执法人员习惯于盲从自己或他人的"法感",即个体在社会化进程中所获得的对具体法律现象的是非曲直的直觉，而对于行政自由裁量中必要的思维方式不求甚解[6].行政处罚中的自由裁量之一，就是衡量处罚的种类和幅度是否与当事人的社会危害程度相适应，其间利用规范的位阶秩序进行价值论证能够提升结果的合理程度；而单纯地利用直觉不仅没有章法，还无法保障结果的合理性。学术界对于"法感"这种朴素的正义感确实存在着一定程度的认可，但作为法律的执行者，肩负着�I卫法律尊严的重担，每一次执法行为都是普法过程，仅凭借似是而非的感觉进行自由裁量，不仅有负于自身职责，还易造成处罚不当的后果。例如，景宁某公司未取得捕捞许可证擅自捕捞案。此案中，涉案公司指派五名员工驾驶4艘无船名号、无船籍港、无渔业捕捞许可证的非机动船，2艘机动木船和1艘铝合金结构的机动船进行围网捕捞作业，被查获时已捕捞作业7天。虽未发现渔获物，但现场勘查到违法行为人已使用渔具20副，堆放渔具19副，超出了当地渔业捕捞作业的核定标准。另外，该公司多次无视执法人员关于"未取得渔业捕捞许可证不得从事捕捞作业"的口头告知，又以消极的态度阻碍文书送达。然而针对以上案件事实，行政机关仅做出没收20副刺网，并罚款人民币5500元的行政处罚。该处罚决定反映了部分渔业执法人员的思维误区，即未全面评价案件事实，认为既然做出了没收渔具的处罚决定，就应当据此减少罚款金额。然而，用计算方法衡量该处罚决定，5500元只占处罚上限即100000元的5.5%,那么以比例原则反推，涉案情节应属于较轻阶次且从轻。但根据案件事实显示，本案已对当地渔业生产秩序造成了严重的不良影响，且无应当或可以从轻的情形，该处罚结果显然是不合理的。过重的处罚会使当事人承受不必要的损失，有违公平正义，而过轻的处罚则相当于放纵当事人，不能达到执法目的。为了做到合理行政，执法人员有必要听从比例原则所提供的更为精密的指导，透彻理解法律条文和相关的法治理念，在知其然且知其所以然的基础上纵观案件理性思考，摒弃经验主义和教条主义，负责任地为每个案件做出恰当的处理。
（二）分支原则适用不完全
目前，执法人员未能完整地运行比例原则所提供的位阶秩序是产生行政处罚纠纷的重要原因。分析我国行政执法的众多案例可发现，部分执法人员出于维护公共利益的宏观目的，采取了过重的处罚，超出了一般的社会认知。例如在疫情防控期间，多地为了减少公众聚集活动，阻断病毒传播途径，分别发布了一定时间内禁止垂钓的通告，并开展了集中巡逻治理行动，然而部分执法人员在对钓鱼人的管控方面没有做到比例原则。2020年2月，一段执法人员当场折断钓鱼人鱼竿的视频引起热议，多数评论认为该执法方式较为粗暴。从法律的角度来看，对于疫情期间非法垂钓的行为，执法人员完全可以根据情节的严重程度采取劝离或依法没收渔具等措施，若违法行为人有妨碍公务或暴力抗法行为的，应当追究其行政或刑事责任。折断鱼竿的处罚方式的确有助于阻止非法垂钓，但也会对违法行为人及其他人员产生不小的心理冲击，起到损害执法形象的负面效果，更何况执法人员自己也违反了相关的程序要求。公民的生命安全与社会大局的和谐稳定的确是十分重要的公共利益，但目的合法并不意味着手段的选择不受法律约束。这种粗暴的执法手段，明显不符合第二阶段必要原则所要求的手段温和，可见执法人员未能完全适用比例原则，仅确定目的正当且手段有助于目的实现就终止了位阶秩序。
（三）价值取向人格化
比例原则要求行政行为对基本权利的限制手段与由此得以实现的目的之间必须有合理的、成比例的关系，即对公民基本权利的限制越多，行政行为所保护的法益价值就应当越高。在执法裁量过程和事后审查阶段，以比例原则判断行政行为的合理性，除了检验执法目的和执法手段，重点是衡量该案冲突法益间的价值比重[7].可见，比例原则并不完全像标尺那般有着固定的刻度，一旦超过既定标准即不合理；在第三阶段狭义的比例原则的审查中，其原理更偏向于一种特殊的天平，在衡量具体案件时，行政行为所成全的法益作为"砝码",重于另一端公民所负担的法益即为合理。如何判断法益的"重量"是比例原则的重点，也是一项技术性难题。不用大炮打麻雀，不能杀鸡取卵的道理已经深入人心，执法人员应当遵循此规律，对于违法情节较轻，且没有造成危害后果的案件不能顶格处罚；对于违法手段恶劣、多次违法或影响极大的案件不能按最低标准处罚。在具体案件中如何判断是否可以不予处罚，以及在应予处罚的情况下如何把握处罚的种类和幅度是重点和难点。
比例原则对于行政处罚的指导在于为具体案件提供相应处罚的合理范围，而不仅限于"禁止过度"这类常识性价值取向。在具体的行政处罚裁量中，比例原则能够通过上述的位阶秩序，过滤掉一系列不合理的处罚措施，将合理行政行为，即通过该程序检验的行为限制在一定区间内，执法人员在这合理区间内做出处罚即可实现过罚相当。但位阶秩序的第三阶段狭义比例原则审查，其核心就是衡量冲突法益间的价值，在此衡量过程中易出现人格化倾向。由于每个执法人员对于法条所保护法益的价值认知不同，对于违法情节严重程度的认定也会存在些许差异，因此这种轻微的人格化倾向很难避免，也因为处于一定的合理范围内而无需避免。但应当注意的是，部分执法人员在行政处罚裁量过程中带入过多的个人情感，或价值观与当前法治要求存在较大偏差，以至于在执法中认为违法行为人具有相当的危险性，出于防卫社会的目的而从重处罚。这种人格化倾向存在多种表现形式，如不区分既遂及未遂、将违法行为人的品行纳入裁量范围、不考虑违法行为人的责任能力等。
三、比例原则适用问题的原因分析
（一）未重视法律原则的适用价值
部分执法人员排斥适用比例原则，究其原因是未重视法律原则的适用价值。自我国提出依法行政的要求以来，多数执法人员在做出行政处罚时，能够向行政相对人提供正确的法律条文依据，这是因为在法律规则层面，执法人员对于多数法律条文中行为模式的理解没有太大的难度。但上升到法律原则和法的价值层面，部分执法人员理解和适用起来就有些困难。其中理解困难是指部分执法人员认为比例原则过于抽象、单一和空洞，无法为执法活动提供实质的解决方案，更何况其主张以具体衡量为本，追求微观法益之间价值成比例的合理关系，否定了绝对的价值序列。而适用困难是指部分执法人员很难将理论联系实际，即使清楚比例原则要求目的预期应正当合理，手段方法应恰当必要，避免"得不偿失"的执法效果，但在实际应用上也无法准确适用。
在理想情况下，执法人员确实仅适用法律规则即可，无需也不得直接适用法律原则。但在现实中存在诸多例外情况，如法律规则缺失、法律规则与当今社会严重不适应、法律规则模糊、法律赋予行政机关自由裁量的空间过大等，直接适用法律原则的行为应当谨慎，但并非绝对禁止。为了实现个案正义，在面对以上情况时，执法人员有必要直接适用比例原则，根据行为人的违法程度，在有限的合理范围内做出相应处罚。具体到渔业行政处罚，我国《渔业法》就有部分法条规定得较为模糊。如《渔业法》第三十八条规定"非法捕捞的处五万元以下的罚款；情节严重的，没收渔具，吊销捕捞许可证；情节特别严重的，可以没收渔船。"其中"情节严重"、"情节特别严重"是不确定法律概念，而且目前尚无正式有效的行政裁量基准，导致实践中产生渔业行政执法人员自由裁量空间过大的效果。在缺乏裁量基准的情况下，渔业行政执法人员对非法捕捞行为的处罚应当适用比例原则。而在一些非法捕捞案件中，行为人仅捕获两条小白鱼，且没有证据证明非法捕捞行为对该水域的渔业资源或生态环境产生重大影响，就受到了没收渔船的顶格处罚，这显然是没有适用比例原则的结果。
（二）未适应当前的法治理念
上述执法人员当场折断鱼竿的案例，反映出部分执法人员未能适应当前的法治理念，将公共利益固定于价值位阶的首位，与我国当前的法治理念有着极大的出入，有着危害公平正义的风险。人们总是偏向单一绝对的价值序列，以更方便为自己的行为提供稳定的指导。然而，执法人员不应有这种偏向，因为不利于公正地实施法律。受历史文化影响，我国的主流意识是公共利益至上，以至于部分人员有着公共利益与个人利益两难全的错觉。然而，公共利益的价值并非绝对，维护公共利益也并非意味着侵犯个人利益。在我国，公共利益与社会公共利益是同一概念，公共利益不是全体社会成员的利益，也不是特定多数社会成员的利益，而是不特定多数社会成员的利益，因此其与共同利益和国家利益并不完全相同[8].公共利益和个人利益的关系是有机统一的，有时重要的个人利益相当于公共利益，如植物人的生命等；但有时二者也会有一定程度的冲突。当公共利益不具有优先于公共利益实现的价值因素时，公共利益在该案中应当让位于个人利益。此外，公民不负有增加公共利益的积极义务，例如，好心市民的善行应当在道德层面加以赞扬，但不应被规定为法定义务。过分夸大和神化公共利益容易压迫合法的个人利益，有违公平正义。执法人员在裁量时不应事先在抽象层面认定价值，将公共利益视为"免检产品"而忽略后续手段的审查。
比例原则适用的基本逻辑就是将目的和手段区分开来思考。经过了第二阶段必要原则的审查，第三阶段狭义比例原则还要求执法人员跳脱出狭义的手段目的关系，在个案的特定时间空间下，具体分析公共利益的分量和价值，衡量采用第二阶段确定的手段后，执法效果是否符合法律的价值导向和社会公众的一般认知。可见比例原则的位阶秩序是层层递进的，执法人员不能完整地据此裁量，就无法保证行政行为的合理性。另外需要强调的是，适用比例原则衡量公共利益这一阶段时，有必要将抽象的公共利益具体化。美国法理学家德沃金曾指出，公共利益的特征之一就是具有阐释性。在法律适用中，应当结合具体的案件事实及相关的法律规定对公共利益加以阐释，利益状态等内涵越详实越有利于法益衡量，也越有利于执法人员做出合理的行政行为。
（三）未理解相关条文所保护的特定法益
价值取向人格化的主要原因就是执法人员未能理解相关条文所保护的特定法益，裁量时主观上侧重考虑了次要因素或是不相关因素。不少执法人员习惯于了解案件事实后就得出结论，做出实质判断后再寻找法律依据。由于实质判断的过程偏主观，若执法人员不能深刻理解相关法律的立法目的，就容易产生人格化倾向。如：打击非法捕捞行为是为了保护渔业资源和生态环境，因此决定处罚种类和幅度的主要因素是行为人的违法程度，而非行为人接受处罚时的态度等次要因素。遇到行为人接受处罚时态度恶劣的情况，部分执法人员会基于其可能会二次违法的考虑，希望通过从重处罚发挥法律的威慑力。然而法律不处罚人的思想，只处罚人的行为。在法律没有明确规定该情节应从重处罚的情况下，超出法律的羁束加大处罚力度，就违反了比例原则的要求。
渔业执法人员未遵循比例原则的另一表现，就是考虑不相关因素。在渔业行政执法实务中，取证难是长期困扰执法人员的问题之一。部分违法行为人在使用低于最小网目尺寸标准的拖网作业时，一旦发现执法渔船就立刻斩断拖网。由于拖网入水后极难搜寻，执法人员在重要证据被销毁的情况下，即使明知其非法捕捞也很难依法处罚。长期处于这种执法困境，以至于部分执法人员对于非法捕捞行为深恶痛疾，一旦证据确凿就从重处罚，以期达到教育当事人和警示其他人的效果。此处的从重处罚也体现了执法人员的人格化倾向，存在有失偏颇之嫌。因此，合理行政的途径之一就是理解相关法条的特定法益，遵循立法目的的主线准确裁量，达到比例原则的要求。
四、对策与建议
产生上述问题的根本在于比例原则的明确程度低于法律规则，适用难度较高。为了培养渔业执法人员对比例原则的理解和适用能力，提升处罚体系的合理性，建议从以下三个方面入手。
（一）在指导性案例中细化裁量理由
指导性案例具有一定的事实性权威，基层渔业执法人员会有意地依照指导内容做出行政行为，因此建议公布指导性案例时说明具体的裁量理由，直观明了地示范比例原则在个案中的适用过程和重点注意事项。目前，关于渔业行政处罚的指导性案例中，暂无对比例原则的具体论述。不仅如此，在司法机关公开的生效判决中，即使当事人提出了处罚过重的主张，判决书中也没有给出充分的论证说理作为回应，例如姜某某1、姜某某2诉山东省海洋与渔业监督监察总队第五支队行政处罚案。该案中，行政机关认定违法行为人违反禁渔期规定进行捕捞，捕捞杂鱼10公斤。在渔船扣押龙口渔港期间，违法行为人拒不配合调查，且对渔政执法人员言语威胁，扰乱执法人员办公秩序，在当地造成恶劣影响，属情节特别严重，综合考虑做出没收鲁龙渔700XX船的处罚决定。违法行为人以处罚过重为由提起诉讼，一审法院经过审理，在判决书中给出以下说理：行政机关在其处罚决定中关于违法行为人"拒不配合调查，对渔政执法人员言语威胁，扰乱执法人员办公秩序，在当地造成恶劣影响"的相关认定得当与否，并不影响其做出该具体行政处罚的合法性。二审与一审法院的观点一致，做出了维持原判的判决。本案具有一定的典型意义，一方面在于行政主体对处罚决定的裁量，另一方面在于司法机关对本案的论证说理。渔业执法实务中，不少非法捕捞行为人的法治观念较为淡薄，不仅不配合执法，还会产生过激行为。对此，不善于适用比例原则进行裁量的行政执法人员就会感到难以认定。而本案的行政主体，在裁量过程中综合考虑了当事人非法捕捞的违法事实和事后行为，既衡量了渔业资源的经济价值和生态价值，又衡量了行政法的秩序价值，符合比例原则的要求。在公民触犯多项公共利益的情形下，行政主体按"情节特别严重"做出的行政处罚决定具有正当性。然而，处罚决定书的说理部分只需载明事实依据、法律依据以及行政裁量中的考虑因素，基于行政效率的考虑，文书中无法详尽列出行政机关具体的裁量过程，部分违法行为人也就无法接受该处罚决定，转而提起诉讼。但作为提供司法救济的机关，法院"蜻蜓点水"般的论证说理无法起到定分止争的重要作用。因此，为了给当事人提供完善的救济，同时也为了给渔业行政机关提供指导和示范，建议司法机关在判决中结合案情，在说理部分载明对行政目的和手段的权衡，并选为指导性案例。在指导性案例中细化裁量理由的益处有以下三点。
1. 指导性案例的发布能够为相似案件提供足以实现执法目的的参照标准。
比例原则的第二阶段必要原则要求执法人员在裁量时，应选择对公民损害最小的手段，此处的"最小"意味着需要比较，也就是说在保证实现执法目的的条件下，要筛选出对公民损害最小的处罚种类和处罚幅度，一旦存在更加温和的手段而未使用，该执法活动就不符合比例原则。因此，怎样抉择才能使二者兼顾成为执法活动的重难点之一。指导性案例作为标准范本，其中的手段选择能够为执法人员提供合理的参照标准，执法人员在遇到与情况相仿的案件时可以参照裁量。
2. 指导性案例中的裁量理由能够传递符合立法目的的价值理念。
指导性案例在我国属于非正式法律渊源，是"不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成审理案件之依据的准则来源",具有实质合法性[9].因此，指导性案例提供的不仅是形式上的参照标准，还有值得学习弘扬的价值理念。指导性案例中传递出的社会价值和道德原则，有助于修正和提升部分执法人员较为朴素的法治观念，指导其执法活动中的价值衡量，确保比例原则的准确适用，增强行政行为的合理性。
3. 指导性案例能够通过展示比例原则的适用过程，激发执法人员的实质性思考。
指导性案例是法院对一定案件事实进行法律适用的结果，方便执法人员在通读案例时代入其中，以执法机关的角度思考在该案中做出怎样的行政行为才合乎比例，如此以案释法有助于其融会贯通，加强对比例原则的理解。同时，指导性案例有助于执法人员从直观的案件中探索规律，领会比例原则的内涵，激发和培养其实质主义的思维模式，加强对比例原则的适用。
（二）增设"投放鱼苗"的处罚手段
指导性案例提供参照标准的作用仅限于相似案件，对于其他案件的指导意义有限。比例原则要求因地制宜，不同地区经济水平不同，不同水域的水体情况也有差异，执法人员即使知晓指导性案例也无法简单参照。况且，由于对比例原则的理解不够深入到位，部分执法人员认为比例原则中的最小损害意味着最小处罚，以至于做出处罚时过于谨慎。渔业行政处罚的合理与否，主要在于是否符合过罚相当原则，即处罚的幅度与渔业资源被破坏的程度是否相当。然而，渔业资源属于生态利益，无法简单地用经济利益加以衡量，不如采取"等量替换"的思维，进行生态利益间的衡量。因此，建议增设"投放鱼苗"这一处罚手段，要求执法人员对渔业资源损害程度，生态恢复期等相关因素进行综合考虑，以此决定违法行为人应当投放鱼苗的数量。增设投放鱼苗的处罚手段，益处有以下三点。
1. 有助于渔业执法人员准确理解比例原则。
《渔业法》规定了对非法捕捞行为的诸多处罚措施，但大多是罚款、没收渔具等。在个案进行行政处罚的裁量过程中，如何把握处罚幅度与法益受侵害程度之间的比例一直是渔业行政处罚工作的难点。因此，增设"投放鱼苗"这一处罚手段，就使得该问题简单化。执法人员在渔业资源损害程度与修复效果评估方面具有专业优势，将处罚内容由财产转为鱼苗，有助于执法人员在通读同样处以投放鱼苗处罚决定的指导性案例时，准确理解比例原则中的最小损害和价值衡量。
2. 有助于渔业执法人员适用比例原则。
当行为人使用大功率电鱼机器非法捕捞时，即使渔获物较少，并对相当一段水域的水产品也会造成不小的影响。电捕鱼过程中仅约四分之一的成鱼可被成功捞起，其它经过电击的鱼类即使侥幸存活也会丧失繁殖能力，而且电流通入水体后会造成水体真空，小型鱼虾、藻类、浮游生物等水生生物因窒息死亡，沉积水底容易腐烂变质。由于这种危害具有持续性，执法人员做出处罚时很难准确评估，不能对违法行为的轻重程度做出完整的评价。由于专业方面的特殊性，部分执法人员对于违法情节与罚款数额的对应关系感到难以把握，出于规避司法审查的私心，有意地从轻处罚，实质上放纵了违法行为人。因此，为了实现比例原则所要求的处罚手段与社会危害程度相适应，在这种情况下除罚款外，责令当事人投放一定数量的鱼苗，不仅能够以增殖放流的方式对受损的水域生态环境进行弥补，还突破了专业特殊性带来的限制，有利于执法人员适用比例原则进行裁量。
3. 丰富处罚手段，有助于实现渔业执法目的。
全国人大常委会执法检查组在《关于检查<中华人民共和国渔业法>实施情况的报告》中提到的问题之一，就是"处罚手段单一".据实践调研，执法人员对于非法捕捞行为大多处以罚款，但违法行为人通常将此纳入违法成本，影响了法律震慑的有效性。而责令投放鱼苗的处罚除了使违法行为人在经济上负担购买鱼苗的成本，还能促使其从投放鱼苗的劳动中提高对生态环境保护的认识。此外，违法行为人履行处罚决定的过程具有公开性，对其社会声誉也有一定的影响。在具有"熟人社会"特征的地区，公民会基于舆论谴责的顾虑而奉公守法。
部分地区已做出相关尝试，并取得了良好的反响。湖南省宁乡市渔业执法人员曾抓获一起非法电鱼案件，因尚未达到刑事立案标准，仅罚款3000元，但同时责令违法行为人购买价值12000元的鱼苗。当地渔业行政主管部门在公开投放鱼苗时重视普法宣传，有力地打击了非法捕捞行为，和谐高效地实现了执法目的，这对于比例原则的适用有着良好的促进作用。综合各地实践中的经验，建议执法机关在做出处罚时，从专业角度对违法行为人造成的损害作出合理评估，以恢复生态为目标，责令其从有资质的良种场选育一定数量的鱼苗，并在合适的时期公开投放。对于多人多案的情况，可组织集中投放鱼苗并适当加强宣传，开展警示教育。这既能发挥公众监督的力量，又能起到宣传教育作用，加强法治意识。由于责令投放鱼苗未在我国《行政处罚法》第8条明确列举的范围之内，因此建议最先以地方为试点，对部分地区给予限于地方性法规的行政处罚种类创设权，允许当地范围内增设投放鱼苗的处罚手段，并根据施行效果决定是否将其列入《渔业法》。
（三）司法机关以建议方式促进依法行政
执法人员适用比例原则进行裁量的过程中涉及了主观的价值判断，其中难免存在判断偏差的风险。部分执法人员在衡量法益时感到难以认定，认为只要涉及主观判断就会有偏差，因此希望借助经济学上"成本-收益"分析法，通过客观的数据量化违法情节的严重程度。但此分析法不仅在适用范围和可操作性方面不及比例原则，定量研究方面也更为专业和复杂，理解和适用难度更高；而比例原则偏向于定性分析，更加贴近行政处罚的执法实际。因此，比例原则更适合用于对冲突的法益进行衡量。为了防止渔业执法人员在执法时未能准确适用比例原则，对公民私权造成不必要的损害，建议司法机关在洞悉现实问题的情况下，对执法机关发出相关的司法建议书。实务中，曾有法院针对渔业资源违法行为制作了司法建议书，并获得相关职能部门的积极响应和配合，具有良好的借鉴意义。筠连县法院在审理工作中发现，当地各水域内野生鱼类种类和数量急剧减少，但由于各职能单位缺乏打击渔业资源违法犯罪行为联动机制，导致当地非法捕捞入刑案件长期为零，与涉渔违法犯罪行为猖狂的实际情况形成鲜明对比。为此，筠连县法院经过实地调研，制作了《关于建立联动机制依法打击涉渔业资源违法犯罪行为的司法建议》，由此有效打击了涉渔违法犯罪行为。可见，司法机关不仅善于依据法律解决争议，还善于总结违法行为的规律，并剖析相关问题产生的原因。
目前，部分行政机关做出的渔业行政处罚畸轻或畸重，共性问题是未能适用比例原则，但更深层的问题产生于不同阶段，包括行政裁量基准的制定阶段、执法人员选择法律适用的阶段等。在行政裁量方面，部分行政机关在行政裁量基准中规定，在发动机功率、船长符合一定条件的渔船上非法捕捞的，处以一定程度的处罚。该裁量基准的制定主体考虑的并非渔业资源的受损程度，而是渔船规格这一非必要因素，显然是未能正确理解比例原则的结果。在法律适用方面，曾有执法人员排斥适用《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》中规定的二千元以上一万元以下罚款，而是以上位法优于下位法为由，适用《渔业法》规定的十万元以下罚款，对渔获物为3市斤沙虫的违法行为人罚款十万元2.对类似未适用比例原则的现象，司法机关可结合当地实际情况，在增强行政裁量基准的合理性、提升执法人员法律适用能力等方面提出相应的司法建议。1
不可否认的是，司法机关与行政机关相比，其在渔业领域的专业性有所欠缺，但在比例原则的理解和认定方面，司法机关更胜一筹。当今社会，约束行政权力是依法行政的要求之一，但强化政府对社会生活的管控也是确有必要的，那么执法机关必须依法积极地行使权力，既不可滥用职权也不能玩忽职守。考虑到法院的主体地位和司法活动的本质，司法机关最适合帮助执法人员掌握执法的"度".司法机关可针对其管辖范围内的法律现象，在行政处罚裁量基准的修改和完善方面对行政机关提出建议，也可以针对个案事实具体阐释比例原则的内涵，强调执法人员应当对行政行为的目的、手段等加以裁量。而执法机关在收到司法建议书后，可基于专业知识判断该建议的可行性，并决定采纳与否。这既不会对行政权产生冲击，也能发挥法律的教育功能。
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