摘要：“常回家看看”条款等一系列道德法律化的例子表明， 在道德法律化的过程中， 应当警惕道德泛法律化。道德泛法律化本身有损法律权威， 使公民自由受限， 增加司法负担， 而且法律也非万能， 因此需要对道德法律化进行必要限制。基于法的目的， 道德法律化必须限于满足公民的社会生活条件。与此同时， 道德法律化还应当避免重复立法， 必须在有能力保证其有效实施的前提下进行。
关键词：道德法律化； 道德与法律； 精神权益；
0 引言
互联网的高速发展， 使得人们开始普遍关注并参与社会治理， 伴随着近些年频发的道德缺失事件， 道德问题法律化随之成为社会各界热议的话题。在法治思维开始普及但尚未扎根于公众内心的过程性阶段内， 公众容易陷入一种“立法包治百病”的思维模式， 即社会上一旦出现难以解决的道德问题时， 公众就会将社会的有效治理和社会道德风尚的维护寄希望于立法， 希望立法者将所涉及的道德规范上升为具有强制力的法律规范， 从而强迫人们遵守道德义务。如此做法在短期内或许能够成为良策， 但终究是弊大于利的， 其所导致的道德泛法律化的社会现象值得我们反思。
1“常回家看看”第一案
2013年7月1日， 新修订的《老年人权益保障法》正式实施， 与此同时， 江苏省无锡市北塘区人民法院开庭审理了一起特别的赡养案。原告储某是一名77岁的老人， 被告是原告的女儿、女婿。原告储某曾与被告女儿、女婿约定， 由他们为储某提供住处， 并履行赡养义务。但因种种原因， 原告储某与两被告相处并不融洽， 最终原告搬离了被告的住所。之后， 两被告并没有负担原告储某的房租及生活费， 而且不再对其进行探望。[1]本案中， 原告的诉讼请求包括两方面， 一是要求被告二人承担自己的房租以及生病住院时的医药费， 二是要求被告“常回家看看”.
北塘区法院依照《婚姻法》及新修订的《老年人权益保障法》对本案做出一审判决， 判决被告支付房租及医药费， 同时判决储某的女儿马某应当自判决生效之月起， 每两个月至少须至储某居住处看望问候一次；端午节、重阳节、中秋节、国庆节、元旦节， 应当至少安排两个节日期间内予以看望；除夕夜至元宵节的春节期间， 应当至少予以看望一次。此案一出， 引起了媒体和公众的极大关注， 这一判决也被称为“常回家看看”条款的首例判决。
其实， “常回家看看”条款早在公布之初， 就已经引发了社会各界的激烈讨论， 支持和反对者的声音此起彼伏， 争论不休。支持者认为， “常回家看看”条款兼具法律性和道德性， 其内容展示了法律与道德的冲突和契合， 这是社会发展的现实需要， 也是法治进步的必然选择。[2]36-40反对者则认为， “常回家看看”入法的道德宣扬导向意义大于实质的法律意义， 并不一定能带来预期的法律效果与社会效果， 而制定这样一条“花瓶式”的道德宣言有浪费立法资源之嫌。[3]112总的来说， “常回家看看”条款是将传统的孝道纳入法律范畴， 成为公民的法定义务， 是道德问题法律化的具体实践。
道德问题法律化， 在近些年来多次引发公众的热议。例如， 《南宁市城市公共汽车客运管理办法 （征求意见稿） 》将让座入法， 强制要求乘客让座；社会各界高声呼吁增设“见危不救”罪以及高铁占座入法；尤其在近两年， 公交车司乘冲突事件频发， 群众呼吁增加“妨害安全驾驶罪”等。更有甚者， 在2019年两会期间， 着名企业家董明珠作为全国人大代表在广东代表团小组会上提议， 偷一部手机应当判处10年有期徒刑， 捡到手机不还者判处5年有期徒刑， 并表示， 如果这样立法， 社会就能实现稳定了。[4]由此我们不得不反思， 随着法制建设的不断深入， 公众法治意识的不断提高， 似乎形成了另一种极端的社会现象---立法“包治百病”论的蔓延。越来越多的民众开始坚信立法能够解决一切社会问题， 即凡是遇到社会难题， 就开始呼吁相关部门进行立法。有学者将此现象称为“法律文化的病态”[5]158-163, 即当社会出现大量或者典型的道德缺失事件时， 迷信权力是万能的人们首先想到的总是将这种行为纳入法律范畴， 通过法律的强制力来推行和保障道德。然而， 大量的道德问题被纳入法律， 必然会导致“道德泛法律化”现象的出现， 这既无法实现法律的目的， 也会使法律逐渐丧失其权威性。正如“常回家看看”入法， 当伦理道德真正成为法律之后， 人们便会发现， 其实际产生的作用微乎其微， 远远没能达到预期的社会效果， 该条文最终也将难以避免地陷入尴尬的境地， 沦为一纸空文。
这不禁引起我们的思考：将道德问题普遍上升为法律问题是否妥当？道德泛法律化又是什么？需不需要对其加以限制？如果把这一问题再抽象一点， 可以转换为道德法律化的更为根本的问题：限制道德问题法律化的必要性是什么？与此同时， 我们又该如何规制？换言之， 道德法律化的界限何在？
2 道德泛法律化
将道德问题上升为法律问题， 便涉及到道德法律化这一概念。正如上文所言， 道德法律化， 主要侧重于立法过程， 是指立法者将一定的道德理念、道德规范或道德规则借助于立法程序， 以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。[6]34-41
道德与法律是两个极为不同的概念。道德问题主要是一种观念形态的问题， 它属于人的内心自律的伦理范畴， 因此具有内部性；而法律是由国家制定认可， 并由国家强制力保证实施的行为规范， 其规制的是人的外在行为， 具有外部性。但庞德认为：“将法律和道德彻底分开的做法， 以及将法律与道德完全等同的做法， 都是错误的。”[7]106因此， 我们又不得不承认， 道德与法律两者存在许多共性， 无论是道德还是法律， 都包含了义务规范并普遍适用于全社会， 与此同时， 道德和法律在范围上存在交叉， 也即部分道德规范同时存在于法律规范之中。正如有学者指出， 道德和法律在价值上的某种目标的一致性决定了道德法律化的可能性， 在社会利益多元化的今天， 道德调整社会关系的力量逐渐减弱， 这又决定了道德法律化的必要性。[8]33-38也正因为如此， 我们不可否认道德法律化存在的正当性与必要性， 认可在社会与法制发展的过程中， 需要将某些道德问题转化为法律， 从而实现社会秩序的稳定， 但我们同时也应当谨防一种极端化问题---道德泛法律化。
一般而言， 道德法律化主要通过三种方式实现：一是直接通过立法的方式， 将道德规范通过法定程序上升为法律规范；二是通过法律规范的内容来要求公众必须遵守某些道德规范， 通常为原则性条款， 如民法上经常适用的公序良俗原则、诚实信用原则等；三是立法规定准用道德规范作为补充， 比如在合同没有约定时适用民间的某些习惯准则。[6]34-41第一种方式旨在利用法律的约束力来有效保障道德规范的实施， 因为道德规范本身缺乏一种强制力， 然而， 立法者一旦将大量道德目标的实现寄希望于法律时， 就不可避免地会出现道德泛法律化现象；而后两种方式， 无论是道德性的基本原则还是准用的习惯法， 都是在法律适用存在漏洞时， 通过道德规范填补法律规范的漏洞， 这既是法律适用的必然选择， 也是道德与法律在限制范围内的有效融合。因此， 本文只在第一种实现方式的层面上探讨道德泛法律化的问题。
在笔者看来， 道德泛法律化， 是指将道德义务大量甚至全盘转化为法律义务， 并以法律的刚性手段强制实施的现象。道德与法律作为两种不同的社会规范， 在正常稳定的社会环境中， 二者各自在所属领域中平稳运行， 相互交融但又保持着适当距离而互不侵犯， 有学者将此种状态称为“法律原生态”.[5]158-163道德泛法律化的存在导致道德规范大规模入侵法律领域， 使法律充斥着崇高的道德义务和价值追求， 从而打破了二者原有的平衡， 成为“法律原生态”的杀手。在笔者看来， “常回家看看”条款便是道德泛法律化的产物。在人口老龄化、“空巢老人”问题严峻化的当代， 面对社会尊老敬老道德的缺失， 社会舆论对个人行为的谴责已经显得苍白无力， 于是立法者便企图借助“法定义务”的强制性力量来实现全民关爱老人、崇敬孝道社会风气的形成。然而， 道德源于人的内心， 外在的强制力并不能达到理想效果。过去五年的实践经验证明， 立法者所希望达到的目的并没有实现， “空巢老人”问题依旧严重， 缺乏孝道的子女也没有因为“常回家看看”条款的存在而增加探望关心父母的次数， 而那些企图通过诉讼获得法院“常回家看看”判决的父母也并没能获得子女发自内心的孝顺与关爱。非但如此， 法律与道德的失衡使得该条款变得“法律不像法律， 道德不像道德”, 并由此带来了种种负面影响。因此， 法律并不是解决这一道德问题的最佳方法， 如何通过社会教育、道德宣传、文化弘扬等方式使孝道深入人心才是解决问题的关键。
3 限制道德法律化的必要性
3.1 道德泛法律化存在种种弊端
为避免道德泛法律化， 最为有效的措施便是将道德法律化限制在一定范围内， 使其保持必要的“度”.首先， 道德泛法律化有损法律权威。法律的权威源于法律的有效实行， 源于人们对法律发自内心的尊重和敬畏。而当法律充斥着道德规范， 不仅涉足家庭人伦， 还强行要求国民必须一心向善、尊崇崇高的道德标准时， 法律已经丧失了权威性， 成为公民的“管家婆”或是道德宣传册， 对于这样的法律， 人们只会对其嗤之以鼻。其次， 道德泛法律化使人们的自由受限。与道德所追求的崇高的善不同， 法律本身便是在人性本恶的理论前提下形成的， 因而法律只需要最低的善， 即最低的道德要求。而当道德规范大量入侵法律领域， 法律开始提高公民的行为标准， 强制每一位公民都要做到更高的善， 这就在很大程度上限制了人们自由地行使权利， 同时也不利于社会生产发展和商业交易。法律过于介入公民的私人生活领域和精神领域， 强制性地调节私人关系， 就容易形成法律层面的“道德绑架”.试想一种情形：一个曾经作恶多端、虐待子女的人晚景凄凉， 无人探望， 其子女只基于法定义务， 为其提供物质上的赡养， 但这位老人对此并不满意， 希望通过“常回家看看”条款强制子女恪守孝道， 对其进行精神呵护与关怀。在这一情形下， 法律站在道德的制高点上， 强制其子女放下仇恨， 从内心深处接纳这样一位老人， 这未免有些强人所难。易言之， 每一个家庭背后都有不为人知的故事， 每一种家庭关系本身也都各有其特点， 提倡孝道固然重要， 但子女发自内心的感恩和关爱并不是法律规范可以解决的问题。因此， 是否“常回家看看”, 是否对父母进行一定程度的精神赡养， 应当由成年子女自己选择而不能依靠法律强制。最后， 道德泛法律化易增加司法机关不必要的负担， 浪费司法资源。一旦道德要求上升为法律义务， 违反该义务便会产生一定的法律后果， 司法机关将通过各种救济方式来保证该权利的实现。“常回家看看”条款就面临这一问题。老年人要求子女提供精神赡养的此类争端， 其更多的是涉及家庭伦理关系， 而不是在最终的执行上。因而， 在审理此类案件的过程中， 法官则需要耗费大量的精力和时间来调解父母子女关系， 尤其是对子女进行道德感化教育。那么， 将原本应当由社会教育来完成的任务交给法官， 其造成的结果必然是司法资源的浪费。
3.2 法律区别于道德， 法律本身具有局限性
正如上文所言， 法律与道德作为一种社会规范， 确实存在许多的共同点和重合的领域， 但不可否认的是， 法律和道德在本质上是有区别的。法律是以权利义务为内容的规制人们行为的社会规范， 而道德更多是以义务为内容的规制人们内心的社会规范， 同时， 法律是双向度的， 是形式合理性和实质合理性的统一， 但道德没有形式合理性， 只具有实质合理性。[5]158-163因此， 笔者始终坚持， 法律的归法律， 道德的归道德， “即使是道德领域的问题， 也不是都需要法律进行干预”, 不能通过二者的相互转化而完全混同道德领域与法律领域， 使道德和法律合二为一。[9]45同时， 法律本身也具有局限性：法律即使拥有再强大的约束力， 也无法控制人的内心；法律也无法调整全部的社会关系， 部分社会关系并不适宜由法律来调整， 因而需要伦理道德等其他社会规范的介入， 例如家庭人伦、恋爱问题等。与此相对， 道德规范要求人们内心向善， 通过内心的引导而自愿实施善良的行为。因此， 从实现社会伦理道德的角度而言， 因为害怕法院采取强制措施甚至把自己列入失信人员名单而应付式地探望老人， 因为担心被司机赶下车而被迫为老弱病残让座， 因为害怕构成犯罪而迫于无奈搭救陷于危险境地的陌生人， 诸如此类心态和行为都称不上是符合崇高的道德要求， 甚至都不是真正意义上的善举。也正是因为如此， 法律并不能在完全依靠道德规范调整的领域发挥其真正的作用， 同时， 从人性本恶的立场出发， 法律也将永远无法达到道德所追求的真正目标---人们发自内心、不计得失地向善。
概言之， 道德泛法律化存在种种弊端， 一旦出现势必会带来许多负面影响， 而法律本身的局限性也使得立法“包治百病”的幻想注定破灭。道德的归道德， 法律的归法律， 在适当利用二者优势的前提下， 限制道德法律化的范围， 防止道德规范过度扩张而侵犯法律领域， 从而避免道德泛法律化的出现， 是有其必要性的。
4 道德法律化的范围和限度
4.1 道德法律化必须是为了满足全体公民社会生活条件
立法者在判断道德问题法律化是否具有必要性时， 首先应当考虑的是法的目的， 考虑法所保护的利益或状态到底是什么。耶林主张， 法是为了确保社会生活条件的目的创造的， 或者说法的目的是为了确保社会生活条件， 而所谓社会生活条件， 是像人那样存在所不可缺少的诸条件。[10]26法律化的道德应当是对人们行为的基本要求， 是全体公民应该而且必须做到的。[8]33-38基于此， 只有当某种道德的缺失会严重影响到人民大众普遍的、最基本的社会生活条件时， 才能够将这一道德规范上升为法律规范， 将该道德缺失问题交由法律来解决。反观“常回家看看”条款， 其立法目的是为了保障老人的精神赡养需求和权利， 呼吁社会重视孝道和孝文化， 立法者主张， 关心老人的精神需求， 不得忽视、冷落老年人也是亲属关系中的法定义务。[11]99-107笔者认为， 子女对老年人的精神关爱的确十分重要， 但这并不是老年人生活的必需品， 只要子女依法为老人提供必要的基本生活条件， 即便其子女做不到常回家看看， 缺乏对老年人的精神关爱， 这也并不会影响作为老年人的基本生活。因此， 是否涉及公民基本生活条件应当作为是否进行道德问题法律化的界限。
4.2 能够运用现有法律规范调整的道德问题无需特别立法
立法者需要警惕的一个问题就是前文中所提到的立法万能论， 尤其是在互联网发达的今天， 每当发生系列社会问题时， 便会有大量网民高声呼吁“某某问题应立法”“某某问题应入刑”.例如近些年频发的公交车乘客攻击司机事件， 便有舆论要求将此行为入刑， 还呼吁增加“妨害安全驾驶罪”来强调该行为的严重性。但其实这些问题往往通过现有的法律就能够很好地解决， 完全不需要特别立法：乘客攻击司机情节严重的， 根据具体情节的不同， 可能构成我国刑法规定的“以危险方法危害公共安全罪”“故意伤害罪”“寻衅滋事罪”等罪名， 而对于高铁占座的行为， 也可以通过民事侵权、行政处罚等途径来加以规范。法律具有稳定性， 如果盲目顺从立法万能论， 将大量新出现的问题重新立法， 增设不必要的新罪名， 其带来的只会是立法的重复和法律体系的混乱， 更容易损害法律权威。
4.3 道德法律化的内容必须能够有效实施
道德泛法律化所面临的一个困境就是难以实施， 正如前文所言， 道德追求的是内心的主动向善， 而法律规制的只能是人的行为， 这就必然导致许多道德问题在转化为法律之后， 难以得到真正的实施， 从而使法律成为一纸空文。正如“常回家看看”条款公布之初， 便有公众质疑此条款的执行问题。就目前而言， 关于老年人精神赡养的保障， 仅有这一个法律条文作支撑， 对于这一法定义务如何量化， 认定不予精神赡养的标准如何， 如何有效地监督执行， 强制执行的方式选择等都有待进一步解决。尤其是作为一种道德义务的法律化， “常回家看看”怎样才算真正的执行？是履行形式上的探望义务， 还是必须要求子女发自内心地关爱父母而不要求形式上的探望， 仍然没有明确的答案。事实上， 从2013年到2017年这四年间全国各级法院审结的老年人精神赡养诉讼案件分析来看， “常回家看看”条款的确未能达到预期效果：据调查， “自2013年7月1日‘常回家看看’条款实施以来， 全国各级法院共受理老年人赡养案件共计53 138件， 其中涉及物质赡养的诉讼为53 034件， 占比为98.1%, 但涉及精神赡养的诉讼只有104件， 占比仅为0.019%”, 也就是说， 在全国范围内， 只有极少数的老年人实际运用了这一条款来保障自己的权益。[12]107-116我们仍需明确， 道德不同于法律， 道德义务的履行和法律义务的履行从某种意义而言是不同的， 道德义务还需要考虑人的内心和社会评价。因此， 在道德法律化的过程中， 立法者必须充分地考虑和预测法律化之后的具体实施问题， 并将此作为道德法律化的理论和实践的前提基础， 毕竟， 只有法律实施得到有效保障， 才能够实现道德法律化的最初目的， 盲目立法只会使得该法律条文最终沦为一纸空文。
5 结语
尽管道德法律化应当为人们所认可， 但道德泛法律化问题却不容小觑， 因而， 对道德法律化施加种种限制是社会发展的必然选择。法律不是万能的， 社会治理不能仅仅依靠法律， 还应当注重对道德的维护。正如孔子所云“上善若水”, 社会的良性发展始终离不开道德建设。因此， 在法治建设的过程中， 我们仍然不能抛弃德治， 法治与德治的相互配合、取长补短， 方能实现社会的长治久安。
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