摘要：广播权法定许可是着作权法设置的广播权限制措施。在我国着作权法框架下， 广播权法定许可制度一直处于修订中， 至今仍然问题重重。它在《着作权法》第三次修订草案中失而复得， 相关规定依然缺陷明显。《伯尔尼公约》规定了传统的广播权限制， 《版权条约》 （WCT） 规定了基础的权利限制与例外规则， 它们奠定了广播权法定许可制度的国际法基础， 有助于理解该制度的基础和制度要素， 亦为我国着作权法修正该制度提供了路径。广播权法定许可制度有切实的法理基础， 在《着作权法》第三次修正案中需依据国际公约予以完善， 规定契合网络技术时代的法定许可范畴和条件， 使之成为公平与合理的广播权限制制度与利益平衡制度。
关键词：着作权； 广播权； 法定许可； 伯尔尼公约； 版权条约 （WCT） ;
目次
一、《伯尔尼公约》下的广播权限制
二、WCT下的权利限制：广播权法定许可延伸的国际法基础
三、广播权法定许可的“三步检验法”
四、广播权法定许可的法理基础探析
五、我国广播权法定许可制度的缺陷及其弥补
六、结论
在着作权法视野下， 广播权制度需兼顾作者、广播组织和公众三方利益。就此而言， 广播权限制不可或缺， 《伯尔尼公约》在赋予作者广播权之后随即设置了广播权限制措施供成员国选择适用。1我国《着作权法》遵循该广播权限制路径， 于1990年制定伊始就规定了针对作者播放权的限制， 其后又在第一次修正案中规定了调整后的广播权法定许可制度， 并延续至今。2然而针对我国着作权法下的广播权法定许可一直充斥着争议， 包括其必要性、合理性以及具体措施等。3在《着作权法》“第三次修正案” （修改草案第二稿， 2012） 中该制度甚至被删除。4在其后的《着作权法》“修订草案送审稿” （2014） 中该制度又得以恢复。5失而复得的经历足可说明针对相关问题仍存在较大争议。不仅着作权人和广播组织的观点相去甚远， 立法参与者及研究者的认知也颇具歧义。6这提示我国着作权法尚未就广播权法定许可制度做出合理安排， 也反映出我国着作权法学界对该制度研究的不足， 从而导致广播权法定许可的立法与现实脱节， 其制度功能和目标难以实现。
因此针对我国着作权法下的广播权法定许可制度仍有深入研究的现实需要， 它不仅关系到《着作权法》第三次修正案中继续设置该制度的必要性与合理性， 也关系到具体制度要素如何设置等问题。广播权法定许可制度需要具备坚实的国际法基础和法理基础， 它们不仅决定着我国广播权法定许可制度的前途命运， 也决定着该制度的范畴和内容， 并有助于判断《着作权法》“第三次修正案”的有关规定是否合理。依此逻辑， 本文首先探析《伯尔尼公约》和世界知识产权组织 （WIPO） 《版权条约》 （WCT） 框架下的广播权限制规则， 然后讨论广播权法定许可制度的基础法理问题， 最后分析我国现行广播权法定许可制度的不足及完善路径。在本文中， “广播权”仅指作者的广播权， “广播”除指传统的“ （无线） 广播”外， 还可能使用在“有线广播 （播放） ”或“网络广播 （播放） ”中， 因而是广义的“广播”概念。7
一、《伯尔尼公约》下的广播权限制
在20世纪90年代前， 关于作者广播权限制的国际法渊源主要是《伯尔尼公约》。该公约“罗马文本”于1928年在设置广播权的同时亦引入广播权限制， 目的是既维护作者的广播权益， 又便利作品传播。8届时广播分委员会在解释为何设置广播权限制时强调， “为维护国家的一般公共利益， 可对着作权予以限制”, 但又申明， “成员国不能利用引入此限制的可能性， 除非该国自身经验显示需要该限制。”9其涵义是指， 除非成员国自身情形需要设置广播权限制， 否则该成员国不得随意设置广播权限制。设置广播权限制之目的是“使作者的权利与国家的一般公共利益相协调， 这是作者的特定权益所唯一服从的。”10该论述考虑到了广播作为大众传播媒体的广泛应用和相关的社会与文化利益， 以及作者的广播权益和社会公共利益的平衡。11
1948年的《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”最终就广播权及其限制的扩展达成一致。扩展后的广播权既包括“初始 （无线） 广播权”, 也包括控制初始无线广播信号“二次利用行为”的“次级权利”.会议曾试图把广播权限制局限于二次利用行为， 广播与机械设备分委员会虽然同意广播权限制应覆盖二次利用行为， 但仍坚持保留针对初始广播行为的限制。因此随着广播权范畴从《伯尔尼公约》“罗马文本”到“布鲁塞尔文本”的扩张， 相应的广播权限制亦同步得到扩展。这体现为《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款规定的可被成员国立法限制的“权利”由“罗马文本”中的单数 （right） 修改为“布鲁塞尔文本”中的复数 （rights） .12该规定在《伯尔尼公约》“巴黎文本”中得以保留， 延续至今， 成为《伯尔尼公约》框架下关于广播权限制的基础国际法渊源。
《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款规定， 伯尔尼联盟成员国的法律可以规定本条第 （1） 款规定的广播权的实施条件， 但这些条件的效力仅限该成员国。进一步地， 这些广播权实施条件在任何情况下均不应有损作者的精神权利， 也不应有损其获得合理报酬的权利。并且该报酬在双方当事人没有协议的情形下应由成员国主管当局决定。13关于可由成员国法律规定的实施广播权的条件该如何认定， 一般解释为成员国可针对广播权引入非自愿许可 （法定许可或强制许可） , 或要求通过着作权集体管理组织实施广播权。14这两种制度皆可得到《伯尔尼公约》支持。关于如何界定报酬是“合理的”, 该条款并未明确， 一般认为报酬应是公平、公正与合理的， 可参照作者自由许可广播权时收取的报酬确定。这也提示法院或许可费裁决机构在确定“合理的”报酬时并非可诉诸完全的自由裁量。15
《伯尔尼公约》第11之二条第 （3） 款还规定了临时录制例外。16该例外源于《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本会议中讨论的一个法律问题， 即广播权法定许可 （或强制许可） 是否隐含地准许广播组织为其广播目的制作临时录制品。这关系到广播 （电视） 节目制作对于作品的录制与使用。从着作权角度看， 该问题相当于广播权法定许可是否连带许可必要的复制行为， 从而使广播组织可以利用作者的作品制作广播节目。17从成员国的立法权限角度观之， 该问题相当于成员国是否可对作者的复制权实施必要的限制从而便利广播组织实施广播权法定许可？ 18这属广播权法定许可制度不可或缺的方面， 在美、德、日、欧盟等很多国家或区域的着作权法中皆有规定。19但我国《着作权法》尚无涉及该问题， 研究者也较少关注， 建议我国《着作权法》第三次修正案予以补充。
可以说， 《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款和第 （3） 款全面规定了传统的广播权限制：第 （2） 款表明成员国的法律可具体规定广播权实施条件， 其中包括广播权法定许可以及相应的合理报酬和保障措施等；第 （3） 款规定了与广播权限制相关的临时录制事宜， 进一步补充了广播权限制制度。它们和《伯尔尼公约》第11之二条第 （1） 款一起， 从权利与限制两方面， 共同构建了《伯尔尼公约》下的广播权制度。
二、WCT下的权利限制：广播权法定许可延伸的国际法基础
WCT第8条规定了范围广泛的向公众传播权， 其中包括对《伯尔尼公约》规定的 （无线） 广播权的补充， 其实质是把广播权规范的行为范畴从无线广播延伸至包括有线广播 （播放） 和网络广播 （播放） 等各种同步的或稍有延迟的广播 （或播放） 行为。20第8条前缀部分明确规定， 《伯尔尼公约》规定的广播权不应由此受到损害。21第8条的议定声明也予以明确， 由《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款规定的广播权限制不应受到影响。22这些规定的涵义是， WCT第8条虽然扩展了《伯尔尼公约》规定的广播权范畴， 但却不影响《伯尔尼公约》规定的广播权限制， 并且《伯尔尼公约》规定的广播权限制也不应当对由WCT第8条规定的向公众传播权 （包括扩展后的广播权） 构成限制。23在这些国际条约背景下， 针对WCT第8条规定的扩展后的广播权是否仍可实施相应的限制， 如针对初始有线广播或网播行为的法定许可是否仍有充分的国际条约基础， 就是值得探讨的问题。它不仅涉及互联网时代广播权法定许可制度的必要性与范畴界定等问题， 也关系到保护作者传播权益和促进作品传播之间的利益平衡。
知名版权法专家米哈依·菲彻尔认为， 在《伯尔尼公约》框架下， 针对广播权的强制许可 （法定许可） 仅适用于初始无线广播行为， 不能适用于初始有线广播行为， 也不能适用于卫星广播和网络实时直播等行为：前者是因为有线广播不属于《伯尔尼公约》第11之二条第 （1） 款规定的广播权范畴；后两者是因为其突破了地域性限制， 超越了一国范围， 不能满足公约第11之二条第 （2） 款关于广播权限制仅限本国范围的规定。对基于流媒体技术的网络同步广播 （播放） 或称网播而言， 由于它是面向全球范围的传播， 违背了《伯尔尼公约》规定的“非出口”限制条款， 因此不能适用《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款规定的广播权限制。24
或受菲彻尔等观点影响， 国内也有研究者认为， 如果《伯尔尼公约》成员国的着作权法用广播权规制初始有线广播行为， 且对有线广播行为适用强制许可， 则该国不能援引《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款作为该强制许可的抗辩理由， 这“也是违反《伯尔尼公约》的。”25本文认为， 《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款的规定仅意味着成员国的法律可以规定广播权实施条件， 如法定许可限制， 但需要保护作者的精神权利和获得合理报酬的权利等。除此之外， 公约该条款并未规定针对初始有线广播 （传播） 行为的权利限制。因此人们只能说规制初始有线广播行为的权利及其限制不属于《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制的范畴， 或者说针对“有线广播权”的法定许可等限制不能得到《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款的支持， 而不能说针对有线广播行为的法定许可“违反了《伯尔尼公约》”, 因而也不能得出《伯尔尼公约》成员国的法律不能就初始有线广播行为设置法定许可等限制的结论。
从WCT第8条规定的范围广泛地向公众传播权角度看， 针对初始有线广播 （播放） 行为或网络广播 （播放） 行为， 虽然成员国的法律不能依据《伯尔尼公约》对其实施限制， 但人们却不能推出该类广播权不受任何限制的结论， 其中包括法定许可。从WCT规定的权利体系看， WCT有其自身的权利限制条款， 它当然可以用来限制第8条规定的传播权。因此问题就转变为：在WCT框架下， 作者享有的“初始有线广播 （或网播） 权”能否受到法定许可限制？这涉及专门规定“限制与例外”的WCT第10条及其议定声明的解释--它们为数字环境下的着作权限制提供了国际法渊源， 其中包括WCT第8条规定的向公众传播权， 该规定因而可用于分析是否可以针对初始有线广播或网播行为设置广播权法定许可。
WCT第10条第 （1） 款规定缔约方可以在国内法中针对由WCT赋予作者的权利在特定情形下规定限制或例外， 但不得与作品的正常利用相冲突， 也不得不合理地损及作者的合法利益。第 （2） 款规定当适用《伯尔尼公约》时， 缔约方应当把针对其规定的权利的任何限制或例外局限于特定情形， 并不得与作品的正常利用相冲突， 也不得不合理地损及作者的合法利益。26可见这两款涉及的权利限制与例外规则皆源于《伯尔尼公约》第9条第 （2） 款规定的针对复制权限制的“三步检验法” （three-step test） .27
第10条的两款规定在性质和逻辑上均有不同。在赋予缔约方立法权力或义务时， 第 （1） 款使用的是“可以”, 即针对由WCT规定的任何权利 （无论该权利或其限制是否已经包含在《伯尔尼公约》中） , 缔约方在其国内法中可以规定符合“三步检验法”的限制或例外措施， 属于选择性规范；第 （2） 款使用的是“应当”, 即缔约方在适用《伯尔尼公约》时对其规定的权利的任何限制或例外均应符合“三步检验法”, 属于义务性规范。28在范畴与逻辑方面， 第 （1） 款具有开放性， 它赋予缔约方立法自由， 使之可在国内法中引入《伯尔尼公约》原有的或未有的权利限制措施或例外， 条件是需要满足“三步检验法”.29与之相比， 第 （2） 款具有封闭性， “其本身并不要求或创造新的限制或例外”, 它仅属于“审查测试”或解释指南， 用于评价《伯尔尼公约》下各种明示的或隐含的限制或例外， 它“在任何意义上都不是赋权条款”, 不能作为引入新的限制或例外的独立基础。30
由于《伯尔尼公约》第9条第 （2） 款仅涉及第9条第 （1） 款规定的复制权， 所以WCT第10条第 （2） 款的规定相当于把该权利限制规则扩展至针对《伯尔尼公约》规定的任何权利限制或例外， 如针对公约第11之二条第 （1） 款规定的广播权的限制亦需满足三步检验法。31这意味着， 针对《伯尔尼公约》规定的无线广播权的限制， 除第一部分所述由公约第11之二条第 （2） 款规定的非自愿许可限制和第 （3） 款规定的临时录制限制外， 相关限制措施还需满足“三步检验法”.
在WCT把《伯尔尼公约》规定的权利限制“三步检验法”纳入之前， TRIPS协议第13条已把该标准规定为着作权限制的一般规则， 要求WTO成员应当把对于着作权的限制或例外局限于特别情形， 且限制或例外不得与作品的正常利用相冲突， 也不得不合理地损及权利人的合法利益。32这表明， 国际社会对“三步检验法”的着作权限制规则已有统一认识。但应注意， 在分别规定“三步检验法”的三个国际条约之间， 只有《伯尔尼公约》可能分别与TRIPS协议和WCT发生条约解释上的直接联系 （二者皆直接引用了《伯尔尼公约》的实质条款） , 而在TRIPS协议与WCT之间并无必然联系， 虽然对其条款的解释可互为参考与支持。出于不同的解释路径和目标， 研究者乃至WTO成员对如何理解TRIPS协议第13条等与《伯尔尼公约》相关条款之间的关系有多样化的理解。33但对于非由《伯尔尼公约》或TRIPS协议规定的权利， 如由WCT第8条规定的向公众传播权所涵盖的控制初始有线广播或网播的权利， 其限制既不能适用《伯尔尼公约》， 也不能适用TRIPS协议， 而仅能适用WCT自身规定的权利限制条款， 即WCT第10条。由于WCT属“互联网条约”, 它所规范的是数字环境下的着作权， 因此可认为WCT第10条的意义包括把“三步检验法”的着作权限制规则延伸至数字互联网环境。
由此看来， WCT第10条第 （1） 款规定的权利限制与例外规则是针对由WCT所特别赋予作者的权利的限制的基本判断准则， 至为重要， 不可或缺， 因为“如果没有该条款， WCT将不会准许针对其规定的权利有任何限制或例外， 三步检验法也将完全不能对其适用。”34对于WCT第8条规定的向公众传播权 （包括扩展的广播权） 来说亦如是。本文认为， WCT第8条和第10条第 （1） 款共同构建了向公众传播权及其限制体系， 两者分别从积极和防御两方面既保证作者享有正当的传播权益， 也同时维护公共利益。基于相同的逻辑， WCT第10条第 （2） 款的规定亦协助《伯尔尼公约》构筑更为合理的着作权限制体系。欧盟专家认为， “三步检验法”以前在《伯尔尼公约》框架下仅是针对权利限制与例外的“隐含哲学”, WCT第10条第 （2） 款把它变成了缔约方的“明确责任”.35这提示WCT的“《伯尔尼公约》 ”性质。36
作为数字着作权限制规则的国际法渊源， WCT第10条第 （1） 款可用于解释是否可针对第8条涵盖的控制初始有线广播或网播行为的权利设置法定许可等限制措施。这涉及必要性、合理性、国际法渊源等多方面的判断。鉴于WCT作为独立的国际条约， 且规范初始有线广播 （播放） 或网播行为的权利仅属WCT第8条规定的范畴， 而非属于《伯尔尼公约》或TRIPS协议规定的权利， 因此是否可以规定针对初始有线广播或网播行为的法定许可事宜， 基本属WCT第10条第 （1） 款所规范的范畴。易言之， WCT缔约方是否可在国内法中设置针对初始有线广播或网播行为的法定许可， 其国际法渊源主要是WCT第10条第 （1） 款。而根据该条款， 缔约方的国内法是否可以针对初始有线广播 （或网播） 行为设置法定许可或其他限制措施， 乃需判断该限制措施是否符合“三步检验法”标准。37此外还可援引WIPO专家委员会关于WCT第8条的说明：考虑到向公众传播权， “缔约方可以适用在《伯尔尼公约》下被传统地接受的限制和例外。”38因此可以认为WCT的缔约方可以依据其国内法， 为归属于扩展的广播权范畴的有线广播 （播放） 或网播权等设置限制。
根据WCT第10条第 （1） 款和第 （2） 款的规定， WCT下的权利和《伯尔尼公约》下的权利受到的限制规则一致， 皆是满足“三步检验法”.WCT第10条第 （1） 款虽然并未规定缔约方的国内法可设置何种限制措施， 但它提示缔约方可借鉴《伯尔尼公约》设置的权利限制形式， 条件是该限制措施满足三步检验法。欧盟专家亦认为， WCT第10条第 （1） 款并未禁止缔约方对仅由WCT规定的权利设置例外， 其中包括《伯尔尼公约》没有明确规定的限制， 如为司法或行政程序设置权利限制或例外。39依此逻辑， 针对由WCT第8条所规范的初始有线广播 （或网播） 权等， 缔约方是否可设置相应的广播权法定许可或其他限制， 就是可探究之事。从最低限度言之， 只要广播权法定许可等权利限制措施符合“三步检验法”, 缔约方的法律就可设置， 而不违反其在WCT下的国际法义务--如上所述， 这与《伯尔尼公约》或TRIPS协议并无关系。
WCT“关于第10条的议定声明”进一步阐述了该条款的适用及其涵义。40它为解读互联网环境下的广播权法定许可等限制措施提供了确实的参考文本。首先， 缔约方的法律可以针对WCT设置的权利规定限制与例外， 条件是它能够满足“三步检验法”:限制既可以是《伯尔尼公约》原来具有的限制措施， 也可以是新设置的限制措施， 条件依然是它需满足“三步检验法”.进一步地， 新设置的限制措施亦可有“弹性”地延伸至“适于数字网络环境”的限制措施， 条件仍然是满足“三步检验法”.41
根据WCT第10条议定声明第1段， 对于由《伯尔尼公约》明确规定的或隐含的权利限制措施或例外， 只要它能够满足“三步检验法”, 缔约方的法律则可把它延伸至数字环境。42这意味着在互联网环境下， 无论是传统的或新型的权利限制或例外， 都需要满足“三步检验法”.43在此基础上， 缔约方的法律可有相对的自由为作者的着作权设置限制。根据议定声明第2段， WCT第10条第 （2） 款的规定并不影响《伯尔尼公约》关于权利限制或例外的现有规定， 其中包括限制或例外条件。例如， 该条款不能用于“削弱或消除”《伯尔尼公约》已规定的限制条件：如《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款规定广播权限制需保护作者的合理获酬权， 那么人们就不能利用“三步检验法”主张删除该获酬权。44当然第10条第 （2） 款的规定也不应加重《伯尔尼公约》规定的限制或例外条件。45
综上， 和《伯尔尼公约》相比， WCT为作者提供了更为严谨的着作权保护， WCT第10条规定的“三步检验法”也成为界定着作权限制或例外的解释指南或工具。46根据WCT第10条第 （1） 款规定的限制与例外规则， 判断缔约方是否可以针对初始有线广播或网播行为设置广播权法定许可等限制， 关键问题是考查此类权利限制措施是否满足“三步检验法”标准。虽然可认为， 在《伯尔尼公约》框架下， 针对初始无线广播的限制如广播权强制许可或法定许可可以满足“三步检验法”, 但在相同的前提条件下 （包括保护作者的精神权利、为作者支付合理的报酬、广播或播放仅限国内等 47） , 针对WCT框架下的初始有线广播行为或网播行为， 相应的法定许可是否具有合理性， 亦需全面论证。
三、广播权法定许可的“三步检验法”
以下主要针对关于有线广播或网播行为的广播权法定许可分别论述“三步检验法”的三个条件， 只有它们都得到满足才可允许相应的权利限制或例外。
第一， 特定情形。
根据菲彻尔的解释， “特定情形”意指被“准确地和严格地”界定的情形， 而非被“宽泛地”界定的情形。当考虑到某行为的目的时， 特定情形包括该行为可被“清楚的公共政策考量”或“清楚的公共政策原因”所支持， 包括保护人类基本自由或特定的公共利益， 如为教育、为公众获知信息、为消除市场失灵、为保护消费者合法权益、为制止不正当竞争、为公共安全或自由表达等情形。48本文认为， 考虑到广播 （包括网播） 作为公共媒体在为公众提供知识与信息方面不可或缺的重要角色， 广播权法定许可或可获得正当性的支持。也可从公众获得信息的权利角度理解广播权法定许可， 即为公共利益适当限制作者广播权的自由行使 （包括不行使） , 这属广播权法定许可制度的公共利益维度。
《伯尔尼公约》或WCT框架下的公共利益属着作权制度意图维护的利益， 其与作者着作权之间的平衡在WCT序言中已被述及。49研究者认为， 一方面需要维护作者获得合理报酬的权利， 但另一方面也需铭记公众作为信息消费者也是世界信息基础结构的成员， 知识产权制度亦需为之提供合理的信息可及性， 相应的利益平衡因而是必要的。50在论证该利益平衡时， 应知相关的公共利益未必需要和作者的着作权具有相同价值。51这意味着， 利益平衡的维系并不需要对两端的价值是否相当进行比较， 而只需判断对作者着作权的限制是为维护相关公共利益即可。从更广泛的视角看， 除着作权制度外， 还有基本人权、公共教育、文化建设、产业竞争等多种社会制度需要维护。
应注意， “特定情形”下的公共政策考量仅限做出限制规定的缔约方境内， 相应的权利限制措施亦仅限该国境内， 这与《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款规定的广播权限制“不出口”规则一致。无论是初始有线广播行为， 还是初始有线或无线网播行为， 皆应当通过有效的技术措施 （如互联网IP控制技术） 控制该广播或网播节目的播放范围仅限本国境内。
在“三步检验法”中， 虽然“特定情形”位列第一个条件， 但有关权利限制或例外在特定情形下的成立却需以以下两个条件的成立为前提。
第二， 不与作品的正常利用相冲突。
菲彻尔认为， 《伯尔尼公约》修订中的研究文件表明， 具有或可能带来重要经济利益或现实重要性的作品利用方式均应保留给作者， 因此作品的“正常利用”并非仅指关于作者如何利用其作品或权利的经验性判定， 它更是确立了一种规范性条件， 即只要某种例外性使用具有重要性从而让使用者能够与作者产生经济性的竞争， 削弱作者的作品使用， 就可认为该例外是与作品的正常使用相冲突。52
然而同时亦应认识到， 作者广播权的利用有其自身特点， 它们可有助于判断作品的“正常使用”.其一， 与作者的复制权与发行权行使基本属双方合意且可能有较长谈判过程不同， 作者广播权的行使多是由广播组织等首先发起， 并且由于广播节目制作周期相对较短， 留给双方当事人谈判作品使用条件的时间可能并不充分。53其二， 广播组织一般属行政许可经营且有较高的准入门槛 （网播组织也可能需要经营许可并需要满足一定条件） , 广播组织资源具有相对稀缺性。其三， 作品一般具有可替代性， 即针对某作品， 广播组织可能容易地找到替代作品， 如使用某诗人的作品而不用另一诗人的作品 （如果后者的谈判与许可成本较高） .因此在作者广播权的“正常使用”或自由许可中， 作者一般处于弱势谈判地位 （不排除一些作者可能具有优势谈判地位） , 因而受制于广播组织。研究者不宜当然地认为广播权自由许可制度肯定对着作权人更为有利， 更不用说公共利益亦可受到消极影响。
这意味着， 在广播权的“正常利用”与法定许可之间， 差别的可能仅是广播权许可的法律属性， 即“自由许可”或“法定许可”.在自由许可情形下， 即使作者享有许可广播组织播放其作品的自由， 但他可能会受制于广播组织的强势谈判地位， 他能够得到的许可费也未必如其所愿。而该许可费更可能由广播组织单方拟定的格式合同条款决定， 作者获得合理报酬的权利可能由此被削弱乃至被剥夺。与之相比较， 在广播权法定许可机制下， 在版权主管机关或其他机构主持下， 经由正当的听证程序， 却有可能制定更为合理的广播权法定许可费率供双方当事人适用 （亦可针对不同的播放类型适用不同的许可费率， 见第六部分） , 着作权人亦可得到基本一致的待遇。藉由正当程序与合理的法定许可费保障， 广播权法定许可制度未必就对作者等着作权人产生不利效果 （当然需保障合理的法定许可费率及其支付） .
第三， 不得不合理地损及作者的合法利益。
在作者的精神权利得到正当保护的前提下， 作者的合法利益主要体现为利用作品获得经济收益。54如第一部分所述， 在《巴黎公约》框架下， 对于 （无线） 广播权法定许可而言， 如果作者可因其作品被法定许可或强制许可用于广播而获得合理报酬， 就可认为其合法利益得到保护。
《伯尔尼公约》斯德哥尔摩外交会议 （1967） 第一主要委员会曾就公约第9条第 （2） 款规定的复制权限制“三步检验法”阐述如下：“如果复制被认为与作品的正常利用相冲突， 那么在工业中它就不能被允许。如果复制不被认为与作品的正常利用相冲突， 下一步则考虑它是否不合理地损及作者的合法利益。只有这些情形不会发生， 才可能在一些特定情形下引入强制许可或规定无需支付报酬而使用作品的制度。现实的例证是为多种目的之复印行为。大量复印可能不被允许， 因为它与作品的正当利用相冲突。然而， 虽然某企业在其应用中大量复印了作品， 但是如果它按照国家的法律为作者支付了合理报酬， 该行为就可能没有不合理地损及作者的合法利益。”55
针对斯德哥尔摩外交会议委员会对于“三步检验法”的该解释， WTO争端解决机构专家组曾在判决中加以引用， 表明其对该论述的认可。56在关于美国版权法规定的广播节目再向公众传播的争端解决案中， 专家组认为， 如果不满足“三步检验法”, WTO成员不可设置权利限制或例外措施， 然而《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款的规定却“允许成员以强制许可或其他条件替代专有权， 只要它们无损权利人获得合理报酬的权利”.57因此在专家组视野下， 如果WTO成员的国内法能够保证作者获得合理报酬的权利， 它就可以规定强制许可等限制或例外。可见在界定或判断广播权限制措施时， 作者获得合理报酬的权利是关键的基础条件， 有助于论证广播权法定许可的合理性。该争端解决决定为WTO争端解决机构及WTO成员普遍接受， 表明该解释已得到WTO成员广泛承认。
这意味着， 为《伯尔尼公约》成员国和WTO成员等国际社会普遍接受的观点是， 如果作者能够获得合理报酬， 那么即使是大量复制作品的行为亦可能满足“三步检验法”, 从而属于《伯尔尼公约》和TRIPS协议认可的权利限制模式。这对于设置WCT第8条规定的扩展的广播权的限制而言具有积极涵义。如果作者的合理获酬权能够得到切实保证， 广播权法定许可就可能得到支持。因此关键问题就从广播权法定许可的合理性转变为广播权法定许可费的合理性及其支付保障问题， 而该问题可望通过适当的裁决机构和正当程序加以解决。这或提示， 广播权法定许可制度之所以在我国广受质疑与批评， 问题未必在于是否该设置该制度， 而可能在于该制度下的法定许可费是否合理以及是否能够保证作者切实获得该合理报酬。制度细节的缺失或不合理或可损及整个制度的合理性， 相应地通过纠正不当细节或可望使广播权法定许可制度得到合理重建。
欧盟专家认为， 赋予作者专有权是着作权许可的基础， 其前提是作者具有与被许可人相当的谈判地位， 从该角度看法律需要谨慎限制作者的独占权， 只有在例外情形下才可加以限制。然而在现实中， 制度的设计者有时不得不考虑通过合理的获酬权来限制或替代作者的专有权：“有时赋予作者获得合理报酬的权利却可能是避免不合理地损及其合法利益的唯一道路， 因为专有权可能不可实施， 或者由于其他原因从而让许可不可及， 或者因为支付报酬是更好的 （经济） 选择。”58
针对斯德哥尔摩外交会议委员会关于“三步检验法”的解释， 菲彻尔认为它对于《伯尔尼公约》第9条第 （2） 款仍然适用。59他认为， 在合理报酬等条件支持下， 缔约方可通过合理获酬权代替专有权， 引入着作权非自愿许可。事实上， 《伯尔尼公约》第13条第 （1） 款规定的关于音乐作品再录制的强制许可 （我国着作权法规定其为法定许可） 也是基于该逻辑。60这意味着， 在《伯尔尼公约》框架下， 不仅自由使用可得到“三步检验法”支持， 针对专有着作权的非自愿许可制度亦可有此可能性。但他也强调， 人们并不能用合理获酬的条件替代另外两个条件， 因为即使合理的获酬亦不能让非特定情形变成特定情形， 亦不可使冲突性的作品使用方式变成不具冲突性。61如上所述， 鉴于广播权实现方式的特殊性， 在作品的自由许可与法定许可之间未必存在实质差异， 那么合理的获酬权可能更有说服力。这提示， 赋予作者专有的着作权并非在所有情形下皆属最佳选项。
关于仅由WCT规定的权利是否可设置非自愿许可， 亦可参照研究者对于仅由TRIPS协议规定的权利的论述。有研究者认为， 《伯尔尼公约》第9条第 （2） 款可被解释为允许强制许可， 而对于仅由TRIPS协议所规定的权利 （如出租权） 的限制， 与《伯尔尼公约》第9条第 （2） 款具有同样规定的TRIPS协议第13条至少可在理论上解释为允许强制许可， 尽管在数字环境下它并不具有可行性。菲彻尔对此观点也予以认可。62本文认为， 该论述也同样适用于对仅由WCT规定的控制初始有线广播或网播行为的广播权的法定许可。
欧盟专家在论证《伯尔尼公约》下的广播权限制时强调， 广播权的非自愿许可仅能针对《伯尔尼公约》第11之二条第 （1） 款规定的 （无线） 广播权， 不能扩展至互联网上向公众提供作品的行为， 即使有些国家是通过广播权形式保护向公众提供权 （即我国着作权法下的信息网络传播权） , 它也不得就其中向公众提供作品的行为 （即我国着作权法下的信息网络传播行为） 适用广播权非自愿许可。对于网络同步播放或转播而言， 由于它属全球性传播， 所以也只能就其中的国内传播部分适用非自愿许可， 而传播至其他国家的部分不能适用非自愿许可， 只能适用自由许可。63这说明根据欧盟版权法专家的解释， 即使在《伯尔尼公约》框架下， 同步的网络广播或转播亦可归属于广播权法定许可的范畴， 条件是该网络同步广播或转播仅限本国境内， 并满足保护作者精神权利和合理获酬权等前提条件。基于相同的逻辑， 在WCT框架下， 由作者扩展的广播权所控制的初始有线广播或网播行为， 亦可属广播权法定许可范畴， 前提是该有线广播或网播的传播范围仅限本国境内 （通过IP控制） , 且合理地保护了作者的精神权利和获酬权等。从该角度看， 针对初始有线广播或网播的广播权法定许可限制延续了《伯尔尼公约》规定的广播权限制规则。
综上所述， 在作者的广播权范畴延伸包括初始有线广播与网播后， 相应的广播权法定许可亦可有条件地得以延伸， 条件是广播组织或网播组织通过技术措施 （如IP控制） 把有线广播节目或网播节目的接收范围控制在本国境内， 并充分保护作者的精神权利和合理的获酬权等。基于此种权利限制安排， 才可能充分保证现代传播技术下广播权制度目标的有效实现。概言之， 基于《伯尔尼公约》和WCT的规定， 无论针对初始无线广播行为， 还是针对初始有线广播行为或网播行为， 广播权法定许可皆具有切实的国际法基础。
四、广播权法定许可的法理基础探析
广播作为一种大众传播工具， 对于社会文化生活具有广泛影响， 着作权法既为作者设置广播权以维护其在电磁空间的即时传播权益， 同时也设置必要的广播权限制， 藉以促进作品传播和维护公共利益， 这是《伯尔尼公约》和我国着作权法明确规定广播权限制的基础逻辑。在探讨广播权法定许可的国际法基础后， 还需厘清关于广播权法定许可的理论基础问题。
（一） 广播权法定许可的必要性
第一， 对于广播组织而言， 广播权法定许可的必要性源于其广泛的现实需求。为保障广播节目的多样性， 广播组织一般需要使用多样化的作品。从广播组织角度看， 其要对利用的每部作品 （或其片段） 都获得单独的事先许可不具可行性， 或者相应的许可成本 （包括搜索成本、谈判成本等） 太高以致于可能影响广播 （电视） 节目制作和播放。这“使得作者通过单独许可方式行使其专有权变得越来越困难， 乃至在现实中变得不可能。”人们可能使用“一揽子许可”解决广播作品的授权播放问题， 藉此消除广播行为的法律不确定性。64广播组织代表认为， 广播电台或电视台为制作广播电视节目需要使用“范围广泛、种类繁多、数量巨大”的作品， 由于广播电视节目时效性强， 制作周期短， 广播组织可能无法及时获得着作权人许可， 而只有依靠广播权法定许可安排才可解决所涉作品的着作权问题， 否则就可能让广播组织陷入着作权纠纷， 使其经营面临法律不确定性。65在作者广播权自由许可变得越来越困难乃至不可行之时， 法定许可就成为有价值的制度设置。66研究者认为， 美国版权法下的几种法定许可“都与作品使用的广泛程度和许可费用难以谈判相关。”67
第二， 广播权法定许可的必要性源于广播权许可方式的有限性和局限性。作者的广播权一般需要通过广播组织实施。在广播实践中， 针对作品播放的巨大需求， 一些国家虽然没有规定广播权法定许可或强制许可制度， 但鉴于单独许可的高成本和低可执行性， 广播组织多与着作权集体管理组织签署概括性的许可使用协议， 从而既保证广播组织可以广播作品， 又保证作者获得合理报酬。68但应认识到， 从着作权人的利益保障角度看， 诉诸集体管理机制下的概括性许可与广播权法定许可或强制许可并无本质差异。第一， 制度面临的现实困境均相同， 即广播组织都需要使用大量作品用于广播节目制作和广播， 并保证作者获得合理报酬。第二， 可选择的替代性制度具有有限性。在自由许可不具有经济性与可行性的情形下， 基本只有诉诸法定许可、强制许可或着作权集体管理机制下的集体许可三种基本路径。在制度运行良好的预期下， 三种路径皆可保证作者的合理获酬权， 但也均排除了作者介入决定广播组织是否可广播其作品以及相应许可费率谈判的可能性， 这与单独许可不具可行性有关。第三， 若从许可成本 （包括谈判成本等） 和可预期性方面看， 广播权法定许可制度又可能优于广播权强制许可制度， 因为在后者的制度安排下可能会有较多的广播权纠纷需要处置， 并且广播组织在面临具有不同谈判地位的着作权人时可能提供不同的许可条件， 从而带来差别待遇。如果考虑到我国着作权集体管理机制尚不健全的现状， 广播权法定许可制度可有更高的合理性。
（二） 广播权法定许可制度的目标
广播权法定许可制度的基本目标是促进作品有效传播。在作品的创作与传播矛盾中， 促进作品的有效传播是着作权制度的中心原则之一， 公众亦可由此受益。69只有作品得到传播， 才会有相应的利益保障和利益平衡；没有作品传播， 则无相应的利益产生和利益平衡， 公共利益亦无从保障。广播权法定许可的前提是“许可”, 即着作权法对于广播权法定许可制度的明确规定， 在此基础上才有许可价格的谈判与确定， 其中包括着作权集体管理组织的介入、独立的许可费裁决机构乃至司法救济措施设置等。《伯尔尼公约》既要求成员国的法律赋予作者广播权， 又规定在满足一定条件的前提下成员国可以对广播权实施限制， 藉此维系各方利益平衡。70
广播权法定许可涉及作者、传播者和公众三方主体， 他们具有直接或间接的利益冲突。传播者即广播组织或网播组织负责制作、广播或转播广播节目。71与传播者相比， 作者一般没有谈判优势， 包括谈判的时间、技术和成本， 从而可能在许可价格等谈判中处于被动， 也可能被广播组织的垄断地位所劫持， 与其签订专有许可合同， 从而排除其他广播组织对其作品的使用与传播。在传播组织中， 与传统的广播组织相比， 单纯的网播组织可能具有政策上的弱势。从产业与着作权角度看， 创作者更重视着作权保护， 传播者更重视便利传播。随着互联网产业发展， 作者等着作权人与传播者亦有融合趋势， 作者可能同时成为传播者， 而传播者也可能通过受让或购买着作权许可等形式成为内容提供者。
广播权法定许可制度有多样性的目标。其一， 广播作为一种重要的大众信息传播工具， 对广播组织播放作品授予法定许可有利于作者或其作品影响的扩散。其二， 有助于广播组织及时播放广播节目， 降低广播组织制作与播放广播节目中的法律风险和不确定性， 进而维护广播权制度的稳定性。其三， 保证社会公众及时获得作品， 有利于维护公众获得信息的权利， 进而有利于文化建设。72其四， 促进着作权人、广播组织、公众等各方当事人之间本来可能冲突的权利与利益达致平衡， 包括作者的广播权与合理获酬权、广播组织便于制作和播放广播节目的利益、公众获得信息的权利与利益等。概言之， 合理的广播权法定许可有利于维护广播权制度的效率与公平， 并有利于维护公共利益。73
从着作权法促进作品创作和传播的目标看， 广播权法定许可制度的关键可能不在于着作权法是否规定广播权法定许可， 而在于如何界定和保障法定许可费的合理收取与分配， 从而保证作者的经济利益。如果能够保证作者获得合理的法定许可费， 其传播权益就可得到保护， 他未必反对广播权法定许可制度。研究者认为， “在现实生活中， 一些着作权人之所以反对法定许可制度， 并非是反对其作品被他人使用， 而是不能接受作品使用人没有向其支付足额报酬这样一种普遍存在的情况。如果广播电台电视台在使用着作权人作品后向其支付合理的报酬， 那么着作权人一般不会反对。”74“法定许可的顺利执行， 关键在于版权使用费率的确定， 以及费用的收取和分发。”75“怎么保证使用人‘必须支付’的义务以及什么是‘合理报酬’才是法定许可或强制许可制度要解决的核心问题。”76
（三） 广播权法定许可的性质及其效率与公平
虽然在表面上看， 在着作权法中规定广播权法定许可 （或强制许可） 属政府 （包括立法者） 介入市场的行为， 但它却同时契合着作权制度促进作品创作和传播的目标。赋予作者排他性的着作权有利于促进创作， 广播权法定许可则有益于作品传播。作品创作有助于增加作品可及性， 它是作品传播的前提， 而作品的广泛传播亦可反过来有利于提升作者声誉和经济收益， 进而激励其创作。广播权法定许可制度能够节约搜索和谈判成本等， 虽然就单一被许可人的法定许可费而言它可能低于自由许可的收费水平 （当然也不尽然） , 然而若考虑到法定许可的广泛性， 作者由此获得的经济收益未必低于自由许可机制下的收益。这意味着， 在广播权法定许可制度下， 作者的广播权益、广播组织的传播权益以及公众获得有益知识或信息的利益， 或可得到平衡。
广播权法定许可制度并非完全替代了市场， 它只是建立了更为便利的交易平台：广播组织一方面完全可以选择与作者等着作权人或着作权集体管理组织进行自由交易 （尤其同时涉及广播和信息网络传播的情形， 如在网络直播的同时也提供回放或点播） , 另一方面， 广播权法定许可费的基本一致也为各广播组织播放相关作品提供了基本相当的价格， 从而有助于排除不正当竞争行为或有关当事人 （着作权人或广播组织） 基于其优势市场地位所可能实施的限制竞争的行为。美国版权法学者保罗·戈尔斯坦指出， 法定许可的实质在于强制着作权人和作品使用人交易并保证着作权人的合理经济回报。77由此角度看， 广播权法定许可并非完全是立法者对市场的干预， 它也可能属于对作品许可市场或传播市场的促进。
合理的法定许可机制还可能打破垄断， 促进正当竞争， 进而有利于作品传播。研究者多关注作者基于其优势着作权地位从而可能垄断其作品的使用， 如可能拒绝许可广播组织广播其作品或者要求不合理的价格， 从而导致广播组织无作品可播或不能支付相应成本， 进而阻碍作品乃至文化传播。78但着作权法亦需关注另外一种垄断情形， 即作为被许可人的广播组织基于其强势的市场地位反过来劫持着作权人， 要求着作权人给予其独占许可， 限制其再许可其他广播组织播放其作品， 从而排除其他广播组织介入， 造成垄断性传播和相应的高传播价格， 进而不利于作品传播和文化建设。这两种行为皆可能限制作品传播， 并提高作品传播价格。针对这些基于优势地位而限制竞争的行为， 无论是源于着作权人， 还是源于广播组织， 广播权法定许可机制皆可予以制止， 从而降低或消除其制约竞争的效果。这也属维护公共利益的形式之一。研究者认为， 有法定许可制度 （包括支付给作者合理报酬） 作为保障， 不同的内容提供商和传播者可以在作品传播市场进行有效竞争， 而如果没有法定许可机制保障， 就可能难以达到充分竞争的效果， 因此法定许可制度具有制约垄断和不正当竞争的效果， 保证公共利益不受侵害。79
以上针对广播权法定许可的论证也可适用于针对初始有线广播或网播行为的法定许可。应该认识到， 针对初始有线广播或网播行为的广播权法定许可仍然是为公共利益。正如 （无线） 广播权法定许可能够得到《伯尔尼公约》的支持， 针对初始有线广播或网播行为的广播权法定许可亦可在WCT下得到论证。与广播权法定许可一样， 针对初始有线广播或网播的广播权法定
许可也关系到广泛的社会与文化利益， 涉及作者扩展的广播权和公共利益的平衡。80在“三网融合”时代， 广播组织除经营传统的无线或有线广播外， 也多同时经营网络广播， 通过网播形式向公众直播或转播广播节目。从媒体性质与目的出发， 网络同步广播或转播属于广播在网络空间的延伸， 它们皆属同一信息源在相同时间 （或稍有延迟） 向公众传送同一节目， 传统的无线或有线广播和网播已变得不可分。就其行为规范而言， 亦无区分对待不同广播技术或广播组织 （或网播组织） 的理由， 坚持区分二者势必为广播及广播组织管理带来不便， 使其经营成本增高。81
事实上， 与传统的无线或有线广播相比， 实时的或同步的 （或稍有延迟） 网络广播覆盖的区域和受众更为广泛， 理应更有竞争优势， 它作为一种新型传播方式也鼓励了作品传播市场的竞争行为。82传统的广播组织意图维护其垄断地位， 可能对单纯的网播组织持歧视态度 （尽管其本身也可能经营网络广播服务） , 网播组织亦可能难以得到立法者支持从而获得法定许可， 因而难以和传统广播组织处于相同的竞争地位。从限制竞争的后果看， 如果立法者不规定针对网播行为的法定许可， 公共利益可能会受到消极影响。这说明在互联网传播时代， 对各种广播 （或播放） 行为实施同等的管理和例外措施如广播权法定许可具有必要性和现实合理性。
广播权法定许可制度的效率与公平亦需全面考量。在效率方面， 需要考察广播权法定许可制度下的效率是否优于自由许可制度以及相应的成本是否合理， 一般而言， 广播权法定许可制度下的效率优于自由许可制度以及其相应成本具有合理性， 这是显然的， 也为人民所认可。关于广播权法定许可制度的公平维度， 至少需要考虑两个方面。其一是该制度的成本。着作权自由许可的成本包括信息搜索成本、谈判成本、履约成本、监督成本、违约或侵权处置成本等。83成本不仅关系到广播权法定许可制度的效率， 亦为衡量该制度是否公平或合理的要素之一， 成本过高的制度可能不合理地占用了过多社会资源， 从而未必有合理性。可以实施广播或转播行为的机构以及所涉及的作品众多， 通过谈判达成授权许可协议的交易成本高， 且可能造成节目制作和播放延迟甚至不能；与之相比， 广播权法定许可制度虽然不可能消除所有交易成本， 但却可能显着降低其成本。84其二是该制度是否可以有效制止作品传播市场中的垄断行为并促进正当竞争。如上所述， 在自由许可情形下， 具有强势市场地位的当事人， 无论是着作权人还是广播组织， 均可能在一定程度上造成垄断， 限制正当竞争， 阻碍作品的多渠道传播， 导致较高的传播价格， 并因而可能导致制度的不公平。
综上， 本文认为， 着作权法应当平等对待各种传播技术和传播行为， 包括赋予相关行为主体相应的权利与限制， 这样才合乎制度的公平与合理， 也才可能保证效率。着作权法不应刻意区分传统的广播组织和网播组织等不同的行为主体以及传播行为的技术特征， 并赋予其不同的权利及权利限制措施， 否则就可能徒增制度成本， 也可能由此导致不公平与低效率。广播权法定许可制度的目标和功能包括促进作品传播、节约广播权制度运行成本、防止当事人以其强势地位维持垄断和限制正当竞争、促进作品传播市场的公平竞争、使广播行为具有法律上的确定性、有利于公众自由获得作品等信息。85广播权法定许可制度可保障或促进这些制度目标实现， 因而可认为其具有正当的法理基础。
五、我国广播权法定许可制度的缺陷及其弥补
基于《伯尔尼公约》和WCT规定的广播权限制措施和规则， 以下分析我国广播权法定许可制度的立法缺陷及完善路径， 并就着作权法第三次修正案相关条款的修订提出建议。
（一） 持续的立法缺陷
我国最初的《着作权法》文本 （1990） 第40条第2款规定广播电台、电视台可以不经着作权人许可使用其已发表的作品制作广播、电视节目。一般认为这是我国着作权法关于广播权法定许可的最初规定。然而仔细分析却可发现， 这两款规定的其实是关于广播组织“制作广播电视节目”的法定许可， 而非关于作者广播权的法定许可。根据本文第一部分对于《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款和第 （3） 款的分析， 可知我国着作权法是在未规定广播权法定许可的情形下直接规定制作广播节目的法定许可， 这相当于直接许可广播组织复制作者的作品， 并不符合公约第11之二条第 （2） 款规定的广播权限制的一般逻辑。
该立法缺陷在我国着作权法第一次修正案 （2001） 中得到纠正， 从而使广播权法定许可回归到《伯尔尼公约》规定的广播权限制本身。第一次修正案第42条第2款 （现行《着作权法》第43条第2款） 和第43条 （现行《着作权法》第44条） 分别规定了针对已发表作品和已出版录音制品的广播权法定许可。86可见与着作权法最初文本不同， 第一次修正案规定的是广播组织“播放”作品或录音制品的法定许可。然而从《伯尔尼公约》规定的广播权限制与例外看， 着作权法第一次修正案在弥补最初立法案缺陷的同时， 却导致另一缺陷， 即它仅规定了广播权法定许可而未规定相关录制行为的法律规范， 从而留下立法疏漏。
根据《伯尔尼公约》第11之二条第 （3） 款规定， 成员国可以利用本款赋予的立法自由， 准许广播组织利用其设备和为其广播而免费录制作品；如果成员国的法律没有规定 （如我国着作权法） , 作者和广播组织可约定录制问题；如果双方当事人的合同没有明确或默示约定该问题， 该款第一句适用， 即许可广播并不意味许可录制， 且该录制品能否长期保存亦存在法律上的不确定性。87这意味着， 虽然我国着作权法第一次修正案规定了广播权法定许可， 但该法定许可并不当然涵盖复制， 广播组织并不能就此当然享有录制作品的例外。这是我国着作权法第一次修正案遗留的立法缺陷， 并延续至现行着作权法， 建议《着作权法》第三次修正案对此做出明确规定。
（二） 广播权法定许可行为的范畴和实施主体
本文认为， 我国广播权法定许可覆盖的行为范畴应该包括：初始无线广播及其转播或利用扩音器等设备的传播 （实质为机械表演行为） ;初始有线广播及其转播或利用设备的传播；初始网络广播 （无论无线或有线） 及其转播或利用设备的传播。概言之， 只要是广播组织或网播组织实施的同步的或稍有延迟的广播及其转播或传播， 无论是无线或有线， 皆可属我国广播权法定许可的行为范畴。88与此相关， 我国广播权法定许可制度还应规定相关的作品录制例外。
关于广播权法定许可行为的实施主体， 《伯尔尼公约》第11之二条第 （2） 款和WCT第10条等并未予以限制， 这说明有资格享有广播权法定许可的广播组织未必一定是非商业性广播机构。89这符合我国广播组织的现状， 因为我国的广播电台、电视台虽然一般属事业单位， 但却同时具有商业性质 （如通过广告或其他经济行为获得收入） , 属于混合性质的广播组织， 因此在是否可实施广播权法定许可方面无需再区分。在“三网融合”时代， 传统的广播组织同时也是网播组织， 通过互联网向公众同步直播或转播其播出的无线或有线广播节目。单纯的网播组织虽然基本属商业性质， 自己决定播出的节目和时间等， 但它们也属于向公众提供信息服务的公共媒体， 有时也需执行管理机构的命令并且需按照要求播放某些可能具有宣传意义的信息。基于这些理由， 在我国区分公共性质和商业性质的广播组织或网播组织并不具有充分的现实合理性， 宜采取同等对待原则 （管理机构出于其他原因限制广播组织或网播组织准入是另外的问题） .当然如果它们也提供直播后的节目循环播放或点播， 则循环播放或点播部分不能为广播权法定许可所覆盖， 相关行为需获得着作权人的信息网络传播权许可。
（三） 广播权法定许可适用的作品与作者范畴
《着作权法》“修订草案送审稿”规定了修改后的广播权法定许可。以该修订草案第50条规定的备案和支付合理报酬等条件为前提， 第49条第1款规定， 广播电台、电视台可不经着作权人许可， 播放其已经发表的作品 （视听作品除外） .这规定了广播权法定许可涉及的作品范畴， 即除视听作品不能适用外， 其他类型的已发表作品皆可被广播组织播放， 只要其满足备案和支付合理报酬等条件。但该第49条第2款却规定：“本条规定适用于中国着作权人以及其作品创作于中国的外国着作权人。”90该规定相当于把我国广播权法定许可播放的作品的作者范畴限定为中国着作权人和作品创作于中国的外国着作权人。先不论对“作品创作于中国”如何认定， 该规定的必要性与合理性均值得分析。
本文认为， 该问题相当于在我国广播权法定许可制度下， 我国作者与外国作者是否可同等对待？这涉及两个基本判断。其一， 我国广播权法定许可制度是否符合国际条约规定？如果是， 就可认为它有切实的国际条约基础， 那么基于国民待遇原则， 则无论对我国着作权人还是外国着作权人该制度都可适用， 只要该外国着作权人所属国 （地区） 是《伯尔尼公约》成员国和WCT缔约方或WTO成员。其二， 在满足这些条件的前提下， 似无必要对中外着作权人区别对待， 否则就可能对广播权法定许可制度的各方当事人均产生不利后果， 其中包括着作权人 （无论中外） 、广播组织和公众。反过来说， 如果我国广播权法定许可制度违反了国际条约， 则无论外国着作权人或我国着作权人的作品皆不得随意播放。
基于本文论述， 可知《伯尔尼公约》有专门条款规定广播权限制及临时录制例外， WCT和TRIPS协议亦有专门的限制与例外条款可支持论证广播权法定许可的合法性， 经过合理修订， 我国广播权法定许可制度即可有正当的国际法基础， 立法者并无必要担心该制度对于外国着作权人在外国创作作品的适用可能违背有关着作权或知识产权国际公约。之所以出现此种区别性的立法提议， 可能源于《实施国际着作权条约的规定》第16条的规定。应该认识到， 我国着作权制度已经建设运行近30年， 早已到对中外着作权人及其作品给予同等对待的时期。如研究者所建议， 宜把《实施国际着作权条约的规定》整合进第三次《着作权法》修正案， 实现对中外着作权人平等对待。91具体来说， 可规定广播权法定许可适用于所有作者的作品。为尊重作者的着作权并缓解可能的利益冲突， 可考虑再度引入我国《着作权法》 （1990） 最初创立的权利人可通过事先声明方式排除其作品适用于广播权法定许可的制度， 即以但书形式规定“着作权人声明不许使用的不得使用”.92
六、结 论
《伯尔尼公约》规定了广播权限制和临时录制例外， WCT规定了权利限制与例外规则， 它们皆有助于判断广播权法定许可的合法性。我国广播权法定许可制度虽然历经曲折， 但至今仍问题重重。由于该制度是着作权法框架下的必要设置， 因此在着作权法第三次修正案中依然需要坚持， 不应贸然废止。93着作权法需要依据《伯尔尼公约》和WCT的规定， 设置更完善的广播权法定许可制度。第一， 关于广播权法定许可的一般规定：法定许可涵盖的广播行为可包括初始无线、有线或网络广播 （播放） 行为以及对由此形成的初始广播信号的同步转播与传播；可实施广播权法定许可的主体既包括传统的广播组织， 也包括实施同步广播 （播放） 或转播的网播组织；可被广播权法定许可播放的作品包括除视听作品之外的所有已发表作品， 不论作者之国籍。第二， 关于广播组织或网播组织临时录制例外的规定。第三， 关于广播权法定许可合理报酬及其支付的规定。第四， 关于广播权法定许可纠纷处理机制和司法救济措施的规定。第五， 如何与着作权集体管理制度相结合也需审慎考虑。制约我国广播权法定许可制度的瓶颈在于作者的合理获酬权没能得到满足， 该问题的解决在现阶段仍需通过着作权集体管理组织 （当然着作权集体管理机制本身亦需完善） .第六， 规定作者等着作权人可通过事先主动声明的方式排除其作品适用于广播权法定许可。这和我国着作权法规定的其他法定许可相似， 即赋予作者“选择退出”的自由， 使其可以反对广播组织未经其自愿许可广播其作品。94这些方面的内容可保证我国广播权法定许可制度的合理构建。至于具体完善措施， 研究者已有论述并提出具有借鉴价值的建议。95
本文虽然主张赋予网播组织和广播组织同等的法律地位 （网播组织当然需要通过IP控制等措施保证其播放仅限国内） , 但考虑到网播所覆盖的地域范围一般是全国， 可能大于传统的无线或有线广播 （卫视节目亦可覆盖全国） , 因此可考虑针对网播行为设置较高的广播权法定许可费， 但具体标准如何设置还需在全面比较评价 （无线） 广播、有线广播和网播的平均覆盖范围后才可确定。差别化的法定许可费率或可有助于论证赋予网播组织与广播组织相同法律地位的合理性， 其目标仍是保护着作权人的传播权益和促进作品传播， 并维护合理与高效的广播权制度。
广播权法定许可制度作为广播权限制措施， 涉及作者、广播组织与社会公众的权利与利益平衡。应该认识到， 在作者广播权与公共利益之间并无必要的权利或利益冲突。赋予作者广播权的根本目的在于激励作者创作独创性的作品， 广播权法定许可等限制措施的目的则在于促进作品传播， 而作品的创作与传播的最终目标均是促进着作权制度目标正当实现。《伯尔尼公约》和WCT分别规定的广播权限制措施和权利限制规则奠定了广播权法定许可制度的国际法基础， 它们也为我国《着作权法》第三次修正案完善该制度提示了正当的修法路径。
注释
1 See Berne Convention, Articles 11bis （2） , 11bis （3） .
2 参见《着作权法》 （1990） 第10条第 （5） 项、第40条；《着作权法》 （2001） 第42条第2款 （2010年修正案第43条第2款） 、第43条 （2010修正案第44条） .
3 熊琦：《着作权法定许可制度溯源与移植反思》， 《法学》2015年第5期， 第78-81页。
4 胡开忠：《广播电台电视台播放作品法定许可问题研究：兼论我国〈着作权法〉的修改》， 《知识产权》2013年第3期， 第7-8页。
5 参见《着作权法》“修订草案送审稿” （2014年6月公布） 第49、50条。
6 胡康生主编：《着作权法释义》， 北京师范学院出版社1990年， 第95-102页；胡康生主编：《中华人民共和国着作权法释义》， 法律出版社2002年， 第178-185页。
7 See J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski, THE WIPO TREATIES ON COPYRIGHT: A COMMENTARY ON THE WCT, THE WPPT, AND THE BTAP, 2nd Edition, Oxford University Press, 2015, para.7.8.33.
8 See WIPO, GUIDE TO THE BERNE CONVENTION FOR THE PROTECTION OF LITERARY AND ARTISTIC WORKS （PARIS ACT, 1971） , WIPO Publication No.615 （E） , 1978, paras.11bis.4, 11bis.5.
9 WIPO, GUIDE TO THE COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS TREATIES ADMINISTRATED BY WIPO, WIPO Publication No.891 （E） , 2003, para.BC-11bis.19.
10 同上注， para.BC-11bis.19.
11 See Mihaly Ficsor, THE LAW OF COPYRIGHT AND THE INTERNET: THE 1996 WIPO TREATIES, THEIR INTERPRETATION AND IMPLEMENTATION, Oxford University Press, 2002, para.5.34.
12 同前注[8], WIPO书， para.11bis.15;同前注[9], WIPO书， paras.BC-11bis.18, BC-11bis.21.
13 Berne Convention, Article 11bis （2） .
14 同前注[9], WIPO书， para.BC-11bis.22.
15 同上注， para.BC-11bis.23.
16 Berne Convention, Article 11bis （3） .
17 同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.5.39.
18 同前注[9], WIPO书， paras.BC-11bis.24, BC-11bis.25.
19 See e.g., 17 USC 112; EU Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, Art.5.2 （d） ; Germany Act on Copyright and Related Rights （Urheberrechtsgesetz, UrhG, 2016） , Sec.55; Japanese Copyright Law （2018） , Art.44.
20 刘银良：《信息网络传播权及其与广播权的界限》， 《法学研究》2017年第6期， 第99-101页。
21 See WIPO, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference （December 1996） , prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, CRNR/DC/4, August 30, 1996, Note 10.09;同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.4.86.
22 See WCT, Article 8 and the Agreed Statement concerning Article 8.
23 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski文， para.7.8.44.
24 同前注[11], Mihaly Ficsor书， paras.C 8.05, C8.07.
25 梅术文：《“三网合一”背景下的广播权及其限制》， 《法学》2012年第2期， 第59页。
26 WCT, Article 10 （1） , （2） .
27 See Berne Convention, Article 9 （2） .
28 同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.C10.06;同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， paras.7.10.45-7.10.46.
29 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.10.62.
30 同上注， paras.7.10.59, 7.10.66.
31 同上注， paras.7.10.20-7.10.22, 7.10.53.
32 See TRIPS, Article 13.
33 吴伟光：《着作权法研究：国际条约、中国立法与司法实践》， 清华大学出版社2013年， 第453页及以下；WTO, UNITED STATES-SECTION 110 （5） OF THE US COPYRIGHT ACT-Report of the Panel, WT/DS160/R, 15 June 2000, paras.6.67-6.68.
34 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.10.44.
35 同上注， para.7.10.63.
36 同前注[33], 吴伟光书， 第455-457页。
37 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.10.46.
38 同前注[21], WIPO文， Note 10.22.
39 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.10.47.
40 WCT, “Agreed statement concerning Article 10”.
41 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.10.62.
42 同上注， para.7.10.63.
43 同上注， para.7.10.64.
44 同上注， para.7.10.55.
45 同上注， para.7.10.56.
46 同上注， paras.7.10.37-7.10.39.
47 See Berne Convention, Article 11bis （2） .
48 同前注[11], Mihaly Ficsor书， paras.5.55, C10.03;同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.10.25.
49 See WCT, Preamble.
50 同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.5.120.
51 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， paras.7.10.15-7.10.16.
52 同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.5.56.
53 王昆伦：《广播电视网络同步播放中的版权问题研究》， 《中国广播》2014年第9期， 第38-40页。
54 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.10.36.
55 WIPO, THE BERNE CONVENTION FOR THE PROTECTION OF LITERARY AND ARTISTIC WORKS FROM 1886 TO 1986, published by the International Bureau of WIPO, 1986, at 197. 转引自WTO, UNITED STATES-SECTION 110 （5） OF THE US COPYRIGHT ACT-Report of the Panel, WT/DS160/R, 15 June 2000, pp.44-45, note 152.几乎相同的内容， 同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.5.54.
56 See WTO, UNITED STATES-SECTION 110 （5） OF THE US COPYRIGHT ACT-Report of the Panel, WT/DS160/R, 15 June 2000, para.6.167, note 152.
57 同上注， paras.6.89, 6.95.
58 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.10.36.
59 同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.5.54.
60 See Berne Convention, Art.13 （1） ;《着作权法》 （2010） 第40条第3款。
61 同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.5.58.
62 同上注， para.5.77.
63 同前注[7], J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski书， para.7.8.44.
64 同前注[8], WIPO书， para.11bis.17.
65 同前注[53], 王昆伦文， 第38-40页。
66 同前注[8], WIPO书， paras.11bis.16, 11bis.17.
67 李明德：《美国知识产权法》， 法律出版社2014年第二版， 第330-331页。
68 同前注[8], WIPO书， para.11bis.21.
69 See Dan Garon, Poison ivi: Compulsory Licensing and the Future of Internet Television, 39 IOWA JOURNAL OF CORPORATION LAW 173 （2013） , at 199.
70 同前注[8], WIPO书， para.11bis.16.
71 关于网播组织的定义， 参见同前注[33], 吴伟光书， 第270页。
72 同前注[4], 胡开忠文， 第6-7页。
73 同前注[8], WIPO书， para.11bis.16.
74 同前注[4], 胡开忠文， 第8页。
75 同前注[67], 李明德书， 第331页。
76 管育鹰：《我国着作权法定许可制度的反思与重构》， 《华东政法大学学报》2015年第2期， 第20页。
77 同前注[4], 胡开忠文， 第7页。
78 同上注， 胡开忠文， 第6页。
79 See T.J.Wolf, Becoming Unplugged: Without a Compulsory License, Internet Broadcast Television Powers Down, 41 DAYTON LAW REVIEW 121 （2016） , at 134.
80 同前注[9], WIPO书， para.BC-11bis.20;同前注[11], Mihaly Ficsor书， para.5.34.
81 同前注[53], 王昆伦文， 第38-40页。
82 同前注[79], T.J.Wolf文， 第149页。
83 同前注[4], 胡开忠文， 第5页。
84 吴汉东：《关于知识产权基本制度的经济学思考》， 《法学》2000年第4期， 第38页；同前注[4], 胡开忠文， 第5-6页。但也有研究者认为， 法定许可在信息收集成本方面也有缺陷， 并给着作权人创设新的合作带来额外的交易成本。参见同前注[3], 熊琦文， 第43页。
85 同前注[69], Dan Garon文， 第196页。
86 《着作权法》 （2001） 第42条第2款 （2010年修正案第43条第2款） 、第43条 （2010修正案第44条） .
87 同前注[8], WIPO书， para.11bis.29.
88 刘银良：《制度演进视角下我国广播权的范畴》， 《法学》2018年第12期， 第9页。对于初始无线或有线广播节目或网播节目的转播或利用机械设备的传播， 也同时涉及广播组织或网播组织的转播权问题。参见同前注[25], 梅术文文， 第60页以下；同前注[79], T.J. Wolf文， 第131-133页。
89 同前注[8], WIPO书， paras.11bis.24, 11bis.25;同前注[9], WIPO书， para.BC-11bis.27.
90 《着作权法》“修订草案送审稿” （2014年6月公布） 第49条。
91 同前注[76], 管育鹰文， 第27页。
92 参见《着作权法》 （1990） 第40条第2款。
93 同前注[4], 胡开忠文， 第7-8页。
94 参见《着作权法》 （2010） 第40条第3款。
95 同前注[4], 胡开忠文， 第8-11页。