摘要：学界基本认同从限制处罚的角度限定中立帮助行为入罪标准， 认为“中立性”代表正常业务要求， 不宜扩大归罪路径， 但是肆意限定可罚行为的入罪条件， 也有规避刑法处罚的不良态势。只有在充分理解“中立性”的本质上剖析中立帮助行为入罪的合理构成要件， 才能保证法制环境下日常生活秩序的稳定发展。
关键词：中立帮助行为； 中立性； 限制处罚； 构成要件；
2016年快播传播淫秽物品牟利罪在北京市海淀区人民法院开庭。快播公司以“技术中立”为借口试图寻求脱罪理由， 可法院最终判决并没有肯定网络服务提供者的中立地位， 认为快播公司的传播行为是积极正犯行为以及缺乏监管的不作为构成传播淫秽物品牟利罪。于是一时间将中立帮助行为再次推向了风口浪尖。随着社会运作的进一步细致复杂化， 法学理论也应时对不同行为定性的研究深化， 探究社会个别主体及行为对犯罪所起的边缘作用大小能否被刑法评价。大多数日常社会主体之行为迎合我们生活发展需要， 其行为所直接作用的对象， 同时也是国家允许在市场流通和交换的物质和载体。如买卖菜刀可以用来切菜， 但同时也可能是故意杀人犯用来犯罪的犯案工具；贩卖老鼠药可以毒死老鼠， 创造安稳的家居环境， 亦可以用来投放达到危害公共安全的目的；网络服务平台可以转载优质资讯， 也可以构成传播淫秽物品的帮助犯……我国对中立帮助行为的可罚研究从一概按照帮助犯定论到现在的大多支持限制处罚的立场。笔者虽然认同刑法的谦抑要求， 但完全一味迎合限制处罚的宽松做法之弊端也会使不法之徒规避刑法的制裁。只有站在合理和中立的角度探讨中立帮助行为入罪要件， 避免不分青红皂白将此类行为作有罪处理， 既要维护经济社会的安定发展， 又要防止假借中立行为逃避处罚的不良倾向。
一、中立帮助行为及“中立性”之解读
（一） 中立帮助行为的定性
最经典的案例莫过于德国学者Kita在1840年提出的， 甲在五金店门口与乙发生纠纷要杀乙， 要五金店老板将刀卖给他， 五金店老板将刀卖给甲的行为是否构成帮助犯？这一案例可以说开启了日常中立行为的帮助是否具有可罚性研究的先河。[2]中立帮助行为又称日常行为的帮助， 或称中立行为的帮助， 是指那些日常看起来无害的， 不以犯罪为目的行为， 客观上可能对他人的犯罪起到重要的帮助效果。[3]对于此概念， 有学者理解中立帮助行为是一个描述性概念， 是可罚与不可罚的交织体。还有学者认为中立帮助行为是一个规范性的评价概念， 就中立性而言， 完全不具备可罚性。无论是何种理解， 差别在于中立帮助行为本身是否具有刑法非难可能性。[4]笔者认为中立帮助行为其本身不是一个有罪的行为称谓。中立帮助行为是日常交往和发展性质的民事行为， 客观上为正犯行为提供某种程度的帮助， 这种特殊的日常行为具有非原生故意性、日常生活性、可替代性、可反复性等特点， 这些特点划分了中立帮助行为与刑法所规制的帮助犯行为的界限。刑法犯罪构成要件要素的行为自始是侵害法益的行为， 那么对无侵害法益的行为无须动辄上升至刑法的层面。当然， 中立帮助行为基于日常行为正当性和中立性特质确无侵害法益的危险， 但是从物理上为正犯行为提供便利条件的现实效果来看， 必须将中立帮助行为纳入帮助犯的刑事研究。
（二） 中立帮助行为之“中立性”解读
中立帮助行为以其“中立性”所造成的游离状态， 对其可罚标准遵循刑法所规定的其他犯罪行为研究， 忽视中立行为隐含的积极的一面， 是推动社会运行的必然手段。虽然中立帮助行为从事实角度使犯罪更为简易， 但不一定全然可罚。笔者采用比较研究的方法， 从区别“违法性”和“无害性”的角度解读“中立性”.
“违法性”可细分为“有罪性”和“一般违法性”.“有罪性”即能够为刑法所评价的危害社会的犯罪行为， 同时具备社会危害性、刑事违法性以及应受刑法处罚性。由于刑法所规制最严格的处罚， 一般违法性行为是刑法以外的法律条文所规定的非犯罪行为， 但其共同特点都是为社会群体所唾弃和反对的， 违法者都要承担相应的责任。
“无害性”是一个双向型定义， 即实施行为人不仅遵守社会正常活动秩序有所为或者不为， 并且他人也不会利用前人的正常的行为促成犯罪。如农民和米商生产再精加工出售优质稻米给消费者购买和食用。这个环节可称为标准的无害行为。因为在单纯的社会分工中， 他们原定的使命和职责就是生产和加工无毒无害可食用的粮食， 而消费者作为此行为的接应者也没有将大米另作祸害他人的物具， 按照物的一般性能使用。如此双向皆无危害性的情况下， 才是单纯的无害性。
中立帮助行为的“中立”语义上是指不偏不向， 不站在对立的任何一方， 有自己的立场。[5]刑法意义上的“中立性”应包含以下几个方面：第一， 价值评价的复杂特质。违法行为是直接依据明文法内容而有悖其规定的行为， 当然绝对倾向于否定评价。无害行为为正常生活进展创造可延续的必要条件， 自然值得维持和鼓励。中立行为介于二者之间， 其本身无害却有加剧社会危害程度， 对其价值评定应该衡量其对社会之贡献还是危害， 对其摒弃还是保留仍然要商榷可罚依据。第二， 主观意图表露的特殊性。违法者有故意践踏法律权威的不法意图， 而日常行为人为正当生存利益积极实施的生活行为没有违法的故意。但中立帮助行为人没有原生犯罪意图并积极追求违法结果的主观意图， 只是为固守自己的可得利益， 对犯罪的发生持无意， 甚至是放任的心理态度。第三， 可被刑法调整的部分性。构成刑事意义的犯罪行为定为刑法所调整， 通过法定程序确定犯罪的责任， 期待暂时或者永久不会发生危害行为。单纯无害行为是在设定的流程、习惯、行业规定等非强行性的社会大众普遍接受的秩序下进行， 只要其按照常态的轨迹运作， 符合社会发展需要， 不会大动干戈需要法律的干涉和限制。而中立帮助行为按照通常的流程、习惯、行业规范框架下交往， 但其客观促进犯罪而言， 具有被刑法评价的可能， 那么法律就不会保持沉默不予调整。若行为人处于正当目的， 并且没有法律和职业赋予的谨慎义务， 即便助长犯罪实现的可能性， 没有达到实质侵害社会的结果， 可采用行业规定， 行政处罚等一般缓和手段代替刑法的严惩。
总之， 中立帮助行为因其中立特质， 仍然具有可归罪的一面。对中立帮助行为的入罪考量， 既要兼顾此类行为在整个社会中的常态， 又要关注对法益的侵害， 如此才在合理的范围内， 在维持人的正常活动的框架下， 起到惩治犯罪和平衡社会的作用。
（三） “中立性”的质变
诚然， 中立帮助行为因“中立性”为刑事非难的标准有待商榷， 但日常业务行为一旦误入歧途， 发生质变， 可能构成共同犯罪中的正犯行为或者帮助犯行为， 必须脱离中立的考量， 依照罪刑法定原则， 按照相关罪责处理。如：张某是一名出租车司机， 经常载送一名从宣城到南京的赵某， 由于张某好奇赵某每次都是夜晚出行， 最后一两次得知“送东西”, 张某认识到赵某可能是毒贩， 还是送了最后一次。[6]在该案件中张某在得知赵某可能是毒贩的形况下， 是否有义务要求他下车拒载？出租车行业和法律都没有规定司机审查乘客搭车的原因和目的， 只负责应乘车要求安全送达指定地点即可。张某在得知犯罪之前搭载赵某具有偶然性， 即便送达毒品交易目的地， 因此时主观意图应从载客的原始目的考虑， 没有犯罪的促成故意。但是， 在而后主观明知是犯罪行为情形下， 依然答应为其运送， 就形成两者之间的意图联络， 将偶然性转化形成两者之间的信赖关系， 因此张某和赵某构成贩卖、运输毒品的共同犯罪。因此， 笔者认为中立帮助行为入罪要求中立行为人在某一刻或者某一阶段和正犯达成合意， 有了共同犯罪的实质构成。也就是说， 中立行为会因为达成的共同犯罪故意而急剧丧失其中立性特征， 毋庸置疑偏向犯罪行径。
帮助犯在共同犯罪中与正犯的关系理论主要分为共犯独立说和共犯从属性说。共犯独立说认为， 一人犯罪不应该从属他人， 是共犯者本身所固有的， 至于有没有正犯为前提条件不影响问责。[7]从物理层面上看， 笔者认为行为的确是独立个体实施， 但若割裂共同犯罪体系下每位共犯者单独之行为与共同配合之联系关系， 恐有“一棍子打死”帮助犯罪分子的不良势态， 可能会加重从犯的刑罚程度， 也可能使那些不直接实施犯罪行为的组织者逃避处罚。所以笔者认同共犯从属性学说， 作为共犯的帮助犯具有从属性。帮助犯只是辅助已有犯意的正犯完成犯罪， 不亲自实施构成犯罪要件的直接危害行为， 是对法益的间接侵害， 帮助已有犯罪意图的人更为容易实施犯罪目的， 通常表现为出力或者出主意， 给予物质上或者精神上的支持。那么也就顺理成章的结果， 不会有独立的帮助犯单独出现， 即无正犯也就无帮助犯， 那么中立帮助行为原生没有犯罪意图， 本身不会成为积极正犯， 在没有正犯的情形下无从谈起犯罪一说。换言之， 如果中立行为者一旦独立先产生犯罪意图并计划实施， 就可以排除从中立性角度考量， 因为其本身极大可能是正犯或者教唆犯， 再论中立帮助行为入罪也就多此一举。
二、限制处罚说理论的梳理和反思
全面处罚说立足于帮助犯的构成要件， 只要日常中立帮助行为促成正犯实施不法活动， 或者实现侵害法益的目的， 并且具有帮助的主观故意， 便可入罪当罚。全面处罚说以判断中立帮助行为是否构成帮助犯为标准， 却忽略了“中立性”的说法， 虽然能够简易确定行为人的刑事责任， 但是完全打开了业务行为入罪的门阀， 导致日常行为人担忧因自己的业务行为随时遭牢狱之灾， 过度谨慎而畏手畏脚， 这也就缩小了普通人日常交往面积。因此， 全面处罚说必定要被历史淘汰。限制处罚说摒弃全面可罚的弊端， 试图从不同的方面限制中立帮助行为的可罚范围， 主要分为主观说、客观说和折中说三种：
主观说， 将行为人的主观态度作为确定是否入罪的主要标准。该理论过分强调从抽象的主观认知限制可罚性饱受批判。第一， 单方面的主观推断与我国形成的“一切犯罪都是危害行为的客观要件与主观要件的统一体”[8]相悖， 这种主观入罪的限制途径完全没有信服力。第二， 由于人的思想情绪极为丰富复杂， 仅仅从主观层面辨明行为人对犯罪报以何种态度尤为困难， 在实务中也没有完全的可操作性。第三， 主观说还是抛弃了“中立性”是中立帮助行为的本质， 中立帮助行为可入罪也脱离不了其正当业务行为的前提表现。尽管主观说遭到猛烈的批判， 但并非一无是处。支持主观说的Kudlich提出， 要求他人知道正犯的犯罪计划， 并且有明确的故意， 企图通过自己的行为促进他人犯罪能够实现的主观意思。通过在主观层面上套上层层限定的枷锁， 缩小入罪范围。[9]这种限定一般中帮助行为入罪的思路， 在满足主客观要件符合犯罪构成要件下， 可以结合从主观方面考虑， 寻找可排除在入罪或者出罪之列的因素， 合理限定主观入罪的条件确有借鉴之处。笔者认为放任的主观态度， 对于正常人对金钱利益的追逐， 怀有“多一事不如少一事”不关乎别人生死的冷漠心态， 如果存在职业规定的义务， 那么放任的不作为必须借用法律手段去评价。中立行为人的放任心理也完全可能构成可罚所具备的主观条件。
客观说， 从帮助行为的客观方面限定可处罚的范围， 又有不同的学说。社会相当说主张只要合乎正常秩序下可见的行为， 从社会日常形态上便不具有可罚性。职业相当说认为， 遵守职业规范的通常行为被社会广为接受， 自然不能被刑法禁止。以上两种学说观点都注意到了行为的中立成分在社会存在的必要存在， 过于宽松的界定很容易作为逃避刑法责难的借口， 相当于一纸空文， 在司法实践中没有具体适用的意义。违法阻却说认为， 衡量中立帮助行为提供的帮助与这种“帮助”对他人法益侵害的比较， 不超过法律规定的正当性要求。就该理论在中国没有用武之地。目前中国的立法没有坦言中立帮助行为正当性界限， 鲜有法条彰显权益衡量的价值取向， 旨在确定构成犯罪后依据情节的轻重决定量刑的多少。义务违反说认为故意引起不被允许的危险， 就违反了义务要求。该学说夸大了中立行为人的义务要求。如银行职工怀疑客户使用的信用卡是通过不法手段获取的， 在没有证据的情况下没有义务拒绝为他人办理业务， 更没有义务干涉私人怎样获得和如何使用信用卡。苛责的义务要求人人在社会中扮演警察的角色， 这是不合理的。
折衷说是主观说和客观说之间的折衷学说， 同时关注主客观两方面。以Roxin为代表的学者， 虽然不断完善中立行为的入罪范围， 但新的建树依旧围绕主观方面， 在区别确定的故意和未必的故意上大作文章， 不仅大费周章不易辨断， 更是在实践中造成心情断案。
三、中立帮助行为入罪的构成要件
笔者反对肆意限制处罚中立帮助行为， 但是也抵制任意扩大中立帮助行为的入罪要件。肯定中立帮助行为具有刑事可罚性的基础上， 鉴于“中立性”, 必须合理解决帮助行为入罪问题。与其他常态化的犯罪行为研究思路一致， 即必须坚持用犯罪构成理论为主线。根据我国刑法通说观点， 一切犯罪都是危害行为的主客观要件的统一体。对中立帮助行为的入罪构成也要契合主客观一致的要求。
（一） 中立帮助行为入罪的客观要件
第一， 客观的起因要件。正犯的存在是中立帮助行为入罪的前提背景。从无主动犯罪意图的中立帮助行为， 客观促成犯罪的表述得知， 唯有犯罪行为先行的存在， 这种“存在”是不以人的意志为转移， 现实创设危害法益的危险事实， 帮助行为在犯罪的预备、着手和既遂的各个阶段才会被动涉案， 与犯罪行为建立联系， 才可能具备可罚起因。
第二， 中立帮助行为必须有害。行为的有害性是一种客观的价值判断， 是指产生、促进、加剧、放任对于刑法所要保护的利益遭受风险、更深层次的危险、破损和毁灭等。中立行为介于有害与无害的灰色地带， 只有本日常无害行为为正犯行为起到进一步促进作用， 侵害刑法分则明确规定的客体， 才能上升到入罪的高度。没有上升到犯罪却有侵害其他利益的行为可以通过本行业的有关法律、法规、规章、制度以及自律章程和条款， 还可以通过政府行政干预和管控登记监管， 可根据情节严重与否作出行政处罚， 就可避免严格刑法的追究。
第三， 帮助行为必须实质化。即帮助行为与正犯行为具有限定因果关系才具备可罚性， 体现在帮助行为明显的实质作用能够架起通往正犯行为及正犯结果之间的桥梁， 使前者行为与犯罪行为的开展与结果产生紧密的因果联系， 在帮助行为的作用下， 正犯行为完成既遂。[10]换言之， 没有特定中立帮助行为的参与， 犯罪行为很难甚至无法实现， 正犯目的难以既遂。
第四， 帮助行为必须具有当场性。其具有紧急性， 是指此种行为作为实施犯罪的手段在特定情况下不可被替代， 并且中立行为人的行为给予犯罪更高几率的实现， 甚至中立者对行为的把控几乎决定了犯罪的发生与否。如：刘某杀人之后逃至好友李某家中， 正好李某欠刘某的借款在此日前已到期， 刘某向其索要欠款以便“跑路”, 李某归还借款后使刘某逃逸。对于刘某是否构成犯罪， 有观点认为“欠债还钱， 天经地义”, 债权人有权在债务届满之前向债务人索要债款， 根据民事诚实信用原则， 债务人也应该积极配合还款， 由此认定李某不构成犯罪。另一种观点认为李某的行为完全符合窝藏罪的构成要件。[11]笔者立足当场性要求解释， 尽管李某确实该还钱， 但考虑刘某防止公安机关抓捕逃至李某家中急切需要李某的帮助。鉴于在李某家中的当场环境因素下， 李某为刘某提供资金以备逃匿， 是当时逃避法律责难的唯一方式， 哪怕刘某是为了还债， 此时的还款行为便没有了可替代性， 还款行为与逃匿行为有了高度盖然。对于特定场合下， 不可替代的特定行为就丧失了“中立性”.
（二） 中立帮助行为入罪的主观要件
从主观方面来说， 在认识层面上， 只能规定为确切的认识， 也就是帮助行为人必须清楚了解他人将要或者正在实施危害社会的行为。这里确切的认知是指当时身处案发过程之中， 或知悉正犯的全盘计划， 不用推测和猜测的可能。从意识层面上说， 帮助行为人必须具有故意， 并且与正犯达成合意， 有着共同的犯罪目的。目前我国学界正在探讨是直接故意还是间接故意可罚。但笔者认为， 积极追求危害结果的心态本身与“中立”立场相偏离， 有助长犯罪的精神力量， 因此可成立帮助犯。但笔者认为不宜将所有间接故意作入罪考量， 对于法律明文规定由放任的不作为义务引起的实害结果， 当作有罪处理。当然， 法律无规定的放任行为， 在特定紧急情况下， 若帮助行为不具有替代性， 必然导致危险结果的发生， 可作入罪处理。
总而言之， 因为中立帮助行为自身的正当业务性一面， 为日常生活秩序和经济发展所必须， 不从多角度考量帮助行为的入罪构成和可出罪因素， 肆意加重中立行为者的负担， 俨然不顾及中立性的复杂所射影出的积极正当和转化归罪的两面性， 因此上述主客观要件只有同时具备的情况下， 严格审查帮助行为正犯的犯罪中的地位和作用， 以及对与实质危害是否具有密切的因果联系， 对犯罪的促进起到现实推动作用。通过全方位的构建中立帮助行为入罪， 才能流放大多日常交往行为避免科罚， 又能处断已经扮演共同犯罪帮助犯作用中立行为及时被刑法所调整。
参考文献
[1] 张明楷。快播案定罪量刑的简要分析[J].法庭内外， 2016 （10） :22-25.
[2] 黎宏。论中立的诈骗帮助行为之定性[J].西北政法大学学报， 2012, 30 （06） :146-152.
[3] 陈洪兵。中立的帮助行为论[J].中外法学， 2008 （06） :931-957.
[4] 高磊。论P2P共享服务提供者的刑事责任--以快播案为视角[J].环球法律评论， 2017, 39 （05） :81-96.
[5] 中国社会科学院语言研究词典编辑室。现代汉语词典[M].北京：商务印书报， 2012:1685.
[6] 宣城市人民法院判决书[Z]. （2011） 宣中刑初字第0002号判决书。
[7] 陈子平。论共犯之独立性与从属性[J].刑事论， 2007 （02） :1-30.
[8] 马克昌。犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社， 2006:72.
[9] 山中敬一。中立行为的可罚性[C]//关西大学法学论集， 2006 （56） :35.
[10] 孙万怀， 郑梦凌。中立的帮助行为[J].法学， 2016 （01） :143-150.
[11] 金首峰。向犯罪分子归还欠款助其逃逸行为如何定性[N].江苏法制报， 2006-12-13 （003） .