摘要：作为生命孕育的过程， 代孕行为具有重大的伦理价值和特殊的法律意义。现代法治社会普遍遵奉的法律保留、正义平等与合同自由， 是代孕行为有条件合法化的法理基础。而委托夫妻的生育权和代孕母亲的身体权则成为代孕行为合法有效的具体权利依据。相关权利的行使和代孕行为的实施应遵循禁止权利滥用和维护公序良俗原则。
关键词：代孕行为； 合法化； 生育权； 身体权；
代孕技术的诞生以及在实践中日益广泛的应用， 极大地冲击了传统自然生殖方式以及由此所形成的社会伦理观念和法律制度。对代孕行为和代孕合同的合法性在理论上进行适当梳理和充分论证， 探索解决相关法律问题的适当途径， 具有重大的理论价值和现实意义。
一、代孕行为有条件合法化的法理基础
“给予每个人以其应得的东西”是正义概念的核心内涵， 现代社会日益重视实质正义。现代政治文明中民主原则要求一项立法不仅要切实保护多数人的利益， 而且还应真正尊重少数人的需要并积极维护其正当权利。“多数不得使基本权利及人权失其效力， 因为基本人权乃是先于国家而存在。”[1]基本权利的平等享有和保护， 应该作为一个民主国家的重要法治原则。德沃金以“平等关怀和尊重的权利”为核心的权利论法学， 以平等而非自由作为其核心概念， 认为给予弱势群体适当的制度倾斜才是真正的平等关怀和尊重， 这正是现代社会时代精神之实质正义观的强烈吁求， 也正是为现代各国法治发展所切实践行着的。所以， 对于作为少数人的不孕者， 同样应该给予制度上的倾斜， 只有这样才能够达到真正的平等。社会应给予遭受不孕症困扰的不幸者更多的理解和宽容， 国家法律也应为她们提供更多的选择。不孕夫妇获得通过代孕行为实现“拥有自己的孩子”美好愿望的机会， 是符合正义最为根本的实质要求的。
生育子女， 建立家庭是人生幸福的重要保障， 是人类源于天性的最为基本的需要。生育权作为人的基本权利， 对其具体内容和行使方式进行限制应遵循法律保留原则和比例原则。《人类辅助生殖技术管理办法》作出严格禁止一切代孕行为的规定， “其所属的规范层级决定了其限制人的基本权利的不法性”, 从而违反法律保留原则。[2]比例原则要求国家在对人民的基本权利加以干预或限制的时候， 要有必要性的判断和证成， 应当限于一定的范围内， 并且注意形式和方法的选择。根据该原则， 作为救济不孕者的一种最后的选择， 立法者对代孕行为的限制应把握在一定的范围内， 而不应简单地全面禁止， 应该积极制定法律规则对代孕行为提供有效的规范和指导。我们有理由认为， 由于代孕并没有被国家以严格意义上的法律的形式明确作出全面禁止的规定， 作为不孕者行使基本权利的一种方式在一定的条件下应该是允许的。
合同自由原则的实质内涵是合同权利义务关系的确立以当事人自愿协商一致为必要， 当事人的意志不仅是权利义务内容的渊源， 而且是法律行为效力发生的根据[3].但是合同自由也时时存在着被滥用的可能， 有必要对其进行一定的限制， 公序良俗原则也就因此得以确立。公序良俗是“公共秩序”与“善良风俗”的合称， 旨在维护基本的社会法律秩序和公共利益[4].公序良俗原则把宪法和其他法律的一些规范甚至社会的基本道德观念引入到民法之中， 形成了现代社会中契约自由的底线， 成为法律行为效力判断的又一重要标准。代孕行为对社会伦理和公共秩序的影响和冲击非常大。梁慧星教授就曾撰文将代孕合同归入“危害家庭关系行为类型”, 明确认为其违反了公序良俗原则[5].但是， 笔者认为不应认定所有代孕合同均因违反公序良俗原则而无效， 而应根据实际情况具体分析。首先， 从技术角度来看， 不同类型的代孕所涉及到的母亲法律身份的确定依据是不同的， 不完全代孕对传统家庭秩序和生育伦理的冲击更为强烈。其次， 出于良好动机的无偿代孕与合理补偿代孕似乎并不存在大加谴责的必要性， 而有偿商业代孕则难以避免诸如“亵渎生命”、“出租子宫”、“剥削妇女”、“贩卖儿童”的指责。我们应该借鉴一些国家的做法， 严格禁止以盈利为目的之有偿商业代孕， 有条件开放具有特殊法律价值和伦理意义的完全代孕， 并以法律规范代孕过程的相关行为。
二、代孕行为有条件合法化的权利根据
（一） 委托方夫妻的生育权
1.生育权被确认为法定权利
孕育子女， 延续生命， 享受由此带来的感动和快乐， 是人们本能的需要， 是人生幸福的一个重要部分。进入近现代社会以来， 人们的这种需要开始逐渐地以法定权利的形式获得法律的明确承认和保障， 并且随着时代的进步而不断地充实和丰富其内容。
1968年联合国在德黑兰召开的国际人权大会上， 第一次以具有广泛影响力和权威性的国际人权文件形式正式确认了生育权是人的一项基本权利， 宣布“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的的基本人权”, 成为生育权在世界范围内得到普遍承认和保护的重要标志， 也是生育权进一步发展的新起点。有关的国际人权文件还特别强调了生育权的实质就在于由个人自主地在没有歧视、强迫和暴力的状况下作出有关生育的决定。在我国， 1992年颁布的《妇女权益保障法》和2002年开始实施的《人口与计划生育法》均规定了妇女享有生育与不生育的自由。《妇女权益保障法》第51条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利， 也有不生育的自由。”《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利， 也有依法实行计划生育的义务， 夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”故而生育权已经成为法定权利应该是确定的。多年来我国一直在践行对于《国际人口与发展会议行动纲领》所作出的承诺， 在《中华人民共和国人口与发展报告》等有关文件中多次重申“个人和夫妇自由地、负责地决定其子女数、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重”, 有关生育权的立法内容和司法保护的实践工作不断取得重大突破和进展。
在有关的国际会议和文件中， 生育权一直是作为基本的人权被宣示和确认的， 在国内法中也多被写进了宪法性的法律文件中， 这些都决定了生育权是人们享有的一项宪法意义上的基本权利和自由。在现代法治社会， 对于基本权利的限制应遵循法律保留原则和比例原则， 必须有充分的理由、以法律的形式和法定的程序明确做出。明确了生育权的宪法性权利后， 我们还应该具体的分析其类型归属。笔者认为， 正如身体权、自由权等基本权利一样， 生育权既要被宪法性文件所宣示和保障， 更应落实为一种私法意义上的权利被公民实际地享有和行使。根据生育权在有关文件中的表述和人们对其内容与性质的一般理解， 生育权对于个人意义重大， 是个人自主选择为与不为以及如何为的自由， 并不要求国家政府太多积极的作为， 只要他们不进行不当的干预而仅提供基本的保障即可。因此， 与选举权、受教育权等公法性质的基本权利不同， 生育权应当是一种私法意义上的基本权利， 应当作为一项民事权利得到保护。
2.生育权所具有的人格权属性
作为民事权利的生育权究竟是属于身份权还是人格权呢？对此有不同认识， 主要形成两种观点。其一为身份权说， 又可以具体地区分为夫妻共同享有说和妻子单方享有说。夫妻共同享有说主张， 生育权属于夫妻身份权范畴， 是以有效婚姻关系的存在为基础由夫妻二人所共同享有和行使的；妻子单方享有说则认为， 生育权本质上是一种身份权， 导致这种身份产生的事实基础是已经怀孕或将要怀孕的可能性， 生育权的权利主体仅仅限于符合特定条件的女性。其二为人格权说。该学说认为， 把生育权界定为人格权， 其性质与价值才得以澄清与回归， 生育权属于自由权的范畴， 不以具备特定身份 （如配偶身份） 为前提， 应为男性与女性平等的享有[6].还有学者将生育权具体的表述为：自然人享有的维持生育能力、改善生殖状况、决定子女生育数量和间隔的一项具体人格权。身份权与人格权在权利属性及效力范围、权利产生根据和存在状态、权利内容和实现方式等方面存在很大的差别。因此， 究竟是把生育权归于身份权还是人格权， 会使得权利的性质内容和动态运行遵循不同的逻辑， 会产生不同的效果。
笔者认为， 生育权应当归属于人格权， 而不宜将其界定为夫妻之间的身份权， 这样可以最大程度地避免权利冲突。以合法婚姻存续为基础， 由夫妻双方共同决定并以自然生殖的方式实施生育子女的计划， 仍是现代社会生育权享有和行使的主要方式。从夫妻层面上来观察， 生育权实际上多是由夫妻作为一个整体来共同行使的， 其效力主要是针对夫妻外部的， 即如果夫妻双方就生育的问题协商一致作出决定， 就应受到法律的尊重和保障， 就可以排除他人的非法干涉。个人层面的生育权则主要是对内的， 尤其当夫妻双方无法就有关生育的问题协商一致时， 其作为人格权所具有的自主性和对抗性则更为彰显。此时， 法律显然不允许丈夫强迫妻子进行生育或实施堕胎， 妻子也不应明显地违背丈夫的意愿生育子女。当然， 因为在权利内容和法律效力上生育权并不足以与生命权、身体权和健康权等重大而根本的物质性人格权相抗衡， 所以妻子可以在不经丈夫同意的情况下实施堕胎， 但这并不是基于生育权而是行使身体权或健康权的结果。现代生殖科技的发展使生殖与婚姻分离成为可能， 单身生活甚至同性结合等也正在被更多的人所理解和尊重， 把生育权归入人格权的范畴， 对相应的社会现实更具有解释力， 更能为相关主体基本权利的保护和法律的发展预留空间。
3.生育权行使与代孕适用的限制
权利应在法定范围内正确行使， 不能损害他人的合法利益， 不能违背公序良俗， 不得滥用权利。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”[7].尽管生育权是人们普遍享有的宪法性权利， 其也应该是被限定在合理的范围内行使。这一范围的边界， 从根本上是由社会的物质条件、技术水平等客观因素决定的， 要受社会伦理观念和权利意识的制约， 要由法律进行正式的确认， 获得全社会一体遵行的效力。现代法治社会， 法不明文禁止即是自由， 对公民权利的限制必须要有充足的理由。具体到生育权的行使， 主体生育要达到一定年龄， 不得违反计划生育政策， 不得违背基本的伦理道德和公共秩序。
代孕作为委托方行使生育权的一种方式也必然要受到限制。首先， 委托方应当限定为达到生育年龄的合法夫妻， 并且是不能治愈的不孕症患者。以此为前提， 代孕作为提供给不幸者的一种救济和机会， 是易于被现行的伦理规范和法律意识所接受的， 也是符合现代社会正义和平等的实质要求的。至于单身者、同性伴侣是否可以委托她人代孕， 则由于涉及的学科领域更为广泛问题也更为复杂， 现阶段也难以被伦理和法律所认可。其次， 应尊重代孕行为所具有的特殊伦理意义和法律价值， 维护代孕母亲的人格尊严与合法权利， 注意把握有偿与无偿的界限， 鼓励无偿的利他代孕， 允许适当补偿的代孕， 严禁商业化代孕。最后， 在权利的具体内容和行使方式上也应有一定的限制， 委托方在代孕母亲怀孕以后不能单方面的任意解除合同， 在合同履行过程中也需要委托方积极主动的尽更为全面的协助、照顾等附随义务。应当指出的是， 在代孕合同订立以及代孕行为实施的整个过程中， 代孕母亲并不存在由自己成为代生子女法律上母亲的意思， 因此不能说代孕行为是代孕母亲在行使生育权。
（二） 代孕行为是代孕母亲身体权的行使
代孕行为涉及的是代孕母亲的整个身体及相关功能， 是代孕母亲在向委托方提供某种利益。这种利益不具有财产内容， 不能为对方所支配和利用， 只能通过代孕母亲自主自愿的行为来实现， 而“自主决定系人格权的主要内容”[8].显然这种利益只能是人格利益， 而人格利益是人格权的客体， 所以这种利益的提供实际上就是代孕母亲在行使某种人格权。那么， 这种人格权是什么呢？
首先， 以作为其客体的人格利益形态和内容的不同， 人格权可以分为物质性人格权与精神性人格权。物质性人格权是以自然人的物质载体所体现的人格利益为客体， 概括保障这些人格利益的具体人格权[9].物质性的人格利益与人的物质载体息息相关， 与人身的物质载体相依存， 脱离自然人的人身， 就无所谓物质性人格权。精神性人格权， 是以民事主体的精神性人格利益为客体， 维护其不受侵害的具体人格权。二者在权利主体、可转让性、可克减性、救济方式等方面存在不同。代孕行为涉及的是代孕母亲的整个身体及相关功能， 显然应该是一种物质性人格权的行使。
其次， 物质性人格权主要包括生命权、健康权和身体权三种。生命权， 是以自然人的生命安全利益为客体的人格权， 具有至高无上性的特点。健康权是指自然人以其身体外部组织的完整和身体内部生理机能的健全， 使机体生理机能正常运作和功能完善发挥， 从而维持人体生命活动为内容的人格权[10].代孕行为不影响代孕母亲对生命的享有， 不对其生命安全构成侵犯， 更不可能是对其生命利益的处置和支配， 因而不是生命权的行使。代孕行为不影响代孕母亲身体组织和器官的完整， 在最终意义上和正常情况下也不会破坏和影响代孕母亲身体生理机能的健全， 更不是对其健康利益的让渡和处置， 也不是针对侵害健康的行为而作出的维护和防御措施， 因而代孕行为也不是代孕母亲健康权的行使。并且在代孕过程中， 在特定的情况下， 代孕母亲可自主决定流产、堕胎以维护自己的生命和健康， 而不必为此向委托方承担违约的责任。
因此， 代孕行为应该是代孕母亲行使身体权的一种行为。身体权是自然人为维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权[11].身体权得以确立和存在的根本意义在于保持人的身体的完整性和完全性。当然， 身体权还具有一定意义上的支配性[12].尤其在现代社会， 随着科技发达和法律进步， 权利人能够在事实上更为积极地支配自己的身体和器官， 比如献血、捐精捐卵、器官捐献等。在代孕的具体实施中， 代孕母亲出于自愿接受相关的手术以受孕直至完成孕育生产的过程， 都涉及代孕母亲的整个身体和相关功能， 是其身体权的行使。代孕母亲行使自己的身体权， 利用自己的身体功能为他人代孕， 帮助不孕者实现拥有自己的孩子的愿望， 应当是易于被伦理和法律所认可的。
权利的行使应当遵循法律的明文规定并且不得违反公序良俗原则， 代孕母亲身体权的行使也不例外。包括身体权在内的人格权具有伦理价值， 人格权产生和存在的根本意义就在于维护人的尊严、自由和平等。代孕母亲若为了获得一定的经济利益而为有偿的、商业性的代孕， 将自己的身体作为工具， 将自身降格为物， 就损害了人的主体地位， 有损于人格尊严， 是为现在的社会伦理和法律秩序所难以接受的， 是难以被立法所承认的。如果代孕是有报酬的、有对价的， 那么代孕母亲的权利很可能要受到更多的限制， 将极大的威胁她的人身自由和身体健康， 甚至将威胁她的生命， 这也是伦理和法律所不允许的。不完全代孕中由于代孕母亲自己既要提供了卵子， 又要孕育生养， 实际上与自然生育中的母亲没有什么差别。在代生子女 （实际上是她的亲生子女） 出生后其生而不养， 要面临骨肉分离， 这对于传统“母性”的冲击更为强烈， 更容易引发伦理上的质疑和责难， 并且由于法律关系极不确定更容易发生纠纷， 所以比较难以为现行立法所认可。因此， 现阶段多是在区分有偿代孕与无偿代孕、不完全代孕与完全代孕的基础上， 只承认无偿的完全代孕的合法性， 这就尽可能地减少了有关伦理道德的争议， 也易于为法律所接受。
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