违反保护他人法律的侵权责任研究---以绝对权和利益的区分保护为

　　随着各种保护性法律的层出不穷,以设定行为标准来规范特定社会活动的模式已然成为常态,这也赋予了违反保护他人法律的侵权责任条款以广阔的适用空间.在"儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案"(以下简称"烧伤案")①中,为了克服过错认定与因果关系界定所存在的困难,从违反保护他人法律的侵权责任②的角度对该案进行评析就当属有益尝试③."由于社会经济变迁,科技发展,危害事故层出不穷(例如公害、产品瑕疵、交通事故、工业灾害),保护他人之法律日益增加,其于规律社会活动,将逐渐负担重要任务,实可断言"①.

 

　　不仅我国台湾地区民事"立法"对该侵权责任类型进行了调整②,《德国民法典》亦对之予以了明确规制③.当前,违反保护他人法律的侵权责任条款之所以越来越受到理论与实务的重视,是因为其可以完善对绝对权④和利益的区分保护⑤.区分保护也意味着适用上的特殊性,无论是在过错的认定上还是在因果关系的界定上,对绝对权和利益的保护都应当有所差异,从而为行为自由划定合理的边界.本文将就违反保护他人法律的侵权责任进行一定的梳理,并重点对区分保护予以探讨,以期能抛砖引玉,为民法典分则侵权责任编的制定略尽绵薄之力.

 

　　一 违反保护他人法律的侵权责任条款能实现公法与侵权法的协调配合

 

　　"转介条款是立法者在抽象确定侵权责任如过错一般条款的前提下,考虑到社会生活的变迁尤其是行政管制社会的来临,在符合形式侵权法中一般原则的前提下,立法者概括保留了从保护他人法律中引入裁判因素的可能性的条款"⑥.违反保护他人法律的侵权责任条款作为转介条款,是公法中保护他人法律与侵权法交汇融合的平台,能为大量公法中保护他人法律所设定的行为标准提供延伸至侵权法的通道.在我国台湾地区,苏永钦教授将转介条款定义为"概括地转介某个社会伦理或公法规定,对于它在私法领域的具体适用,如何与私法自治的价值适度调和,都 还 未 作 成 决 定 的 条款"⑦.因此,转介条款实质上是立法者对司法者的一种概括授权.具体而言,在违反保护他人法律的侵权责任领域,司法者将以侵权法上的责任构成要件作为价值判断的基础,通过对保护他人法律立法意旨的独立分析判断,最终实现公法与侵权法的协调配合.

 

　　转介条款的功能在于价值填补.即通过对法官的概括授权,使其以自由裁量权来判断保护他人法律能否作为判决承担侵权责任的依据,从而赋予保护他人法律以衡平行为自由与权益保护的私法价值.在侵权法领域,转介条款能实现保护他人法律与侵权法的内部接轨,而引致条款能达成保护他人法律与侵权法的外部衔接."引致条款是指此条款无独立的规范内涵,只是单纯引致某一规范供法官适用,把保护他人法律中已规定了私法效果的条文重复作一次总括规定"⑧.引致条款的设计严格遵守了公私法两分的理念,单纯的引致并没有为司法者预留法律解释的空间.《侵权责任法》第 5 条⑨就属于引致条款,确立了实质意义侵权法的地位,"其他法律"成为直接判断侵权责任是否成立、如何填补损害的规范基础,如《道路交通安全法》第 76条①、《产品质量法》第 42 条②等就属于保护他人法律中的引致性规范.但是,限于立法资源的稀缺性,引致条款的作用实则有限,其并不能替代转介条款在侵权责任领域的作用.如果将转介条款比喻为一匹特洛伊木马,那么保护他人法律就是隐藏于木马中的雄兵.

 

　　当这匹特洛伊木马进入"侵权法之城"时,保护他人法律所形成的洪流将汹涌而出,只不过此时的它们并不是公法屠灭侵权法的利器,而是公法与侵权法接轨汇流的生动展现.遗憾的是,《侵权责任法》虽然在分则部分对转介条款作出了零散的个别规定,如第58 条第1 项③,然而在总则部分并没有规定统领整个《侵权责任法》的一般性转介条款.在方新军教授看来,"尽管在我国《侵权责任法》中没有出现一般性转介条款,但也可以通过解释将其推导出来,因为只有合法的民事权益才受到侵权法的保护,这个'法'不但包括私法也包括公法"④.

 

　　从促成公法与侵权法相互接轨的角度而言,违反保护他人法律的侵权责任条款有其不容忽视的优势.但是,转介功能并不能充分证成设置此类条款的必要性."违反保护他人法律的侵权责任条款属于行为控制型转介条款,公法的价值判断与行为标准乃是私人行为的一种可供参考的标准"⑤.因此,即使不对《侵权责任法》第 6 条第 1 款进行法解释上的处理,由于保护他人法律本就可以作为判断存在过错与否的重要标准,是故《侵权责任法》第 6 条第 1款依旧能够吸收保护他人法律的私法价值,从而有效避免公法中的保护他人法律与侵权法的割裂.基于此,虽然违反保护他人法律的侵权责任条款是连接公法与侵权法的重要纽带,但是由于可以将是否违反保护他人法律作为侵权责任的认定要素,因而转介功能无法成为《侵权责任法》应当引入违反保护他人法律的侵权责任的充分理由.该侵权责任类型的核心价值实则体现在对绝对权和利益的区分保护.

 

　　二 违反保护他人法律的侵权责任条款的核心价值在于区分保护

 

　　无论在德国还是我国台湾地区,立法设计违反保护他人法律的侵权责任条款的首要目的均在于区分保护绝对权与利益.如此设计并不是立法者的心血来潮,绝对权与利益的巨大差异赋予了立法对两者进行区分保护的必要性."利益的边界比传统侵权法所保护的绝对权模糊,并且利益没有绝对权宣示于外的公示手段,如果苛求行为人投入同等的注意义务来对绝对权与利益予以同样的呵护,必将对行为自由造成不合理的限制"⑥.《德国民法典》在立法时也曾存在摇摆与争论,但最终摒弃了《法国民法典》的立法模式,立足于绝对权与利益区分保护的立法理念,设计制定了违反保护他人法律的侵权责任的一般条款.一体保护只是一种学术理想,对绝对权和利益进行差异化保护绝非德国法的臆造.尽管名义上法国法是进行一体保护的经典立法例,但实际上"19 世纪上半叶所有的法国论者以及此后的许多论者都认为,第1382 条和第 1383 条包含了后来《德国民法典》在第 823 条和第 826 条的解决方案"①.

 

　　倘若我国《侵权责任法》对绝对权和利益采取了一体保护的立法设计,那么即使引入违反保护他人法律的侵权责任条款,其价值也将所剩无几,因为其对绝对权和利益区分保护的核心价值将无从体现.根据《侵权责任法》第 6 条第 1 款的语义,行为人无论是故意还是过失侵害他人的绝对权或者利益,《侵权责任法》都会对之作出负面评价.因此,从文义解释的角度分析,第 6 条第 1 款对绝对权与利益采取了一体保护模式.然而,文义解释往往难以确定法律条文的本意,需要进一步探求立法者的真意②.作为《侵权责任法》起草者之一的王胜明副主任对第 6 条第 1 款为何采用"民事权益"的表述予以了阐释,他认为权利与利益的概念存在不确定性,两者可以相互转化,因此从内容的角度无法对两者进行清晰的区分;权利种属概念的特质,以及无法简单地通过有无"权"这个字对权利与利益进行界定,故从形式的角度区分权利与利益也存在困难."基于权利与利益难以区分的特性,权利的本质就是利益,是以《侵权责任法》没有采纳德国的区分保护模式,在保护程度和责任构成上不对权利与利益作差异化处理"③.然而,在《侵权责任法》出台之后,关于权利的本质就是利益以及权利与利益难以区分的立法解释,理论界对之进行了较为深入的探讨,且得出了与之相异的结论④.

 

　　依据文义解释与历史解释对《侵权责任法》第 6 条第 1 款所作的民法解释学上的解读可知,德国法上对绝对权与利益进行区分保护的模式并未被我国立法所采纳,《侵权责任法》第6 条第 1 款对绝对权与利益采取了法国法一体保护的立法模式.这是否意味着,违反保护他人法律的侵权责任在我国法上并无存在的价值? 我国司法实务给出了否定答案.对绝对权与利益的无差别保护会带来笼统与空洞,使规则难以操作甚至丧失可操作性,引发价值冲突.

 

　　"德国法对绝对权与利益区分保护的立法模式在我国经历了立法论上的退潮与解释论上的回潮,尽管一般条款在立法阶段最终获得了肯定,但是在《侵权责任法》生效实施后,司法实务所面临的困境促使了德国模式在解释论上的回归"⑤."一般条款的高度抽象性会使法官在面对纷繁复杂的侵权案件时陷入困境,《侵权责任法》应当对一般条款的类型化采取包容的态度.

 

　　最高人民法院在指导侵权案件的审理过程中,便历史地走向了类似于德国模式的解决方法,并一直坚持着"⑥.例如,纯粹经济损失⑦作为一种非常复杂的"利益"侵害后果⑧,《侵权责任法》上的一体保护规则便无法在司法中得以贯彻,需要对之进行差异化处理.例如,意外挖断工业园区电缆,不仅会因停电造成园区工厂机器设备受损(侵害绝对权),而且园区工厂停工两个月将会导致一系列庞大的纯粹经济损失(侵害利益).显然,工厂的停产损失难以像机器设备的维修费一样获得法院的支持,否则极易引发损害赔偿请求权的过度使用,招致漫无边际的索赔.在重庆电缆案中,一体保护模式缺乏利益遴选机制的弱点就暴露无遗,这直接导致法院的判决最终完全倒向了区分保护模式①.从法政策的角度分析,一体保护的缺陷就十分清晰.当坚持对绝对权与利益进行一体保护时,挖断电缆的被告所面临的巨额索赔将顷刻间使其身无分文.由于原告数量非常庞大,他们所获得的赔偿则微乎其微.被告的倾家荡产不会令原告获得有实际意义的赔偿,侵权法损害填补的功能并未实现.对被告的惩罚也起不了预防损害的作用,因为被告在大多数情况下对如此大范围的损害没有预见能力,所以即使对被告苛以最严厉的惩罚,类似的侵权行为并不能得到有效的预防.

 

　　然在成文法系国家,当司法判决与现有立法不一致时,学理上的解释与法政策上的说理通常不足以充分证成判决的正当性.实际上,《侵权责任法》第 6 第 1 款将调整范围一体涵盖绝对权与利益存在着"隐藏的漏洞".立法漏洞的存在须使用法律漏洞填补的方法使其恢复合理性."在方法论上,对隐藏的漏洞主要是通过目的性限缩的方式予以填补,即依据法律规整目的或其意义脉络添加限制,从而使得因字义过宽而适用范围过大的法定规则仅适用于宜于适用的范围"②.因此,应当运用目的性限缩解释来压缩《侵权责任法》第 6 第 1 款的调整范围,使其仅作为绝对权的保护依据.通过目的性限缩解释,司法实务适用《侵权责任法》第 6条第 1 款对绝对权与利益进行区别保护便获得了正当性基础.当确立了区分保护利益与绝对权的正当性之后,就进行区分保护的具体制度而言,违反保护他人法律的侵权责任条款则是一种可供我国《侵权责任法》引入的相当成熟完善的保护机制.例如,"违反保护他人法律的侵权责任条款就可以解决许多纯粹经济损失的保护问题,减轻纯粹经济损失保护上的立法负担"③.此外,明确引进该条款还有助于提高责任认定的稳定性和可预见性,并且有利于扩宽《侵权责任法》的保护范围④.王泽鉴教授的鲜明观点亦是我国未来立法确立该条款的有力的佐证,"权利以外法益的保护……若不承认第184 条第 2 项是一种独立之侵权行为.现行侵权行为法上将存在着一个严重的缺漏,……必须肯定'违反保护他人法律'为独立侵权行为,始能弥补缺漏,保护被害人之利益,使侵权行为法的体系更臻周全"⑤.在未来立法确立违法保护他人法律的侵权责任条款前⑥,朱岩教授的建议殊值参考,"在解释论上将违反保护他人法律的侵权责任定性为一种特殊的过错责任,将其纳入到第 6 条的调整范围"⑦.

 

　　三 保护他人法律须为蕴含保护个人权益内容的具体法律条款

 

　　德国联邦最高法院将《德国民法典》第 823条第 2 项所规制的违反保护他人法律的侵权责任中的保护他人法律定义为"至少也应当保护个人权益的任何法律条款,该法律条款不限于联邦议会所制定的法律,还存在于行政法规和规章之中"①.在我国台湾地区,则以是否保护个人权益为判断标准,具体而言,"防止危害或者禁止侵害他人权益的法律条款,不仅存在于狭义的法律(公法或私法)之中,习惯法、命令、规章等规范也会包含之"②.在"烧伤案"中,法院所援引的《未成年人保护法》第 34 条③以保护未成年人的权益为依归④,将之认定为保护他人法律就不存在理论上的障碍.如果没有保护个人权益的内容,则不能认定为保护他人法律.例如,限制出租车以出租或其他方式交与他人驾驶营业的规定,是出于行政上对出租车管理的需要,不是出于保障乘客安全的考量,便不属于保护他人法律.当前,对违反保护他人法律的侵权责任中的"法律"做广义解释的主要原因是现代社会的行政管制属性.各类行政性规范占据了社会生活的每个角落,从衣食住行到生老病死,几乎所有的社会关系都会受到行政规则直接或者间接的调控.此外,保护他人法律必须附有国家之力,否则即使包含保护性内容,如果非属法律渊源则不具有成为保护他人法律的资格,民间机构自行制定的行业规则、协会的内部章程或者俱乐部的竞技规则等就不属于保护他人法律.

 

　　需要明晰的是,违反保护他人法律的侵权责任中的保护他人法律所指向的是具体的法律条款,并非是一部整体的立法.因而,不能将《刑法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》等明显以保护他人为主旨的立法概括性地认定为保护他人法律.因为在上述立法中,也绝非每一条法律条文都以保护个人权益为目的.例如,《道路交通安全法》第 7 条⑤显然就不属于保护他人法律,其仅是立法对加强与改善道路交通安全管理工作的倡导,而《道路交通安全法》第 26 条⑥虽然没有涉及法律的负面评价,但结合《道路交通安全法》的立法意旨,该条明显就属于规定了具体行为规范的保护他人法律.因此,《刑法》《产品质量法》《道路交通安全法》等法律中以保护他人为目的的条款才是准确意义上的保护他人法律.

 

　　保护公共利益的法律与保护个人权益的法律是一组相对的概念.如何区分保护公共利益的法律与保护个人权益的法律是一道法律适用上的难题.这是因为法律的保护目的常常无法切实地予以确定.一方面,越是久远的法律,立法者的意思就越难以明确.另一方面,即使能够查明立法者的真意,现今是否依旧能够以该立法意旨为依据也是存疑的.在新近的法律中,立法者相互之间意见相左的现象也时有发生.就整体而言,这一难题实质上反映了历史解释所面临的困境.基于此,我国台湾地区对保护他人法律的认定持较为宽松的态度⑦,专门为保护公共利益而设立的法律不属于台湾地区"民法"第 184 条第 2 项所谓的保护他人法律,但是个人权益的保护可以与公共利益的保护并存.值得一提的是,"烧伤案"所援引的《音像制品管理条例》第 3 条第 2 款第 7 项①并未明确含有保护个人权益的内容,但是由于该条所禁止的内容显着有益于自然人尤其是未成年人的身心健康,因此该条应当属于以保护个人利益为主要目的的保护他人法律.

 

　　德国联邦最高法院以规范的措辞和立法资料为出发点,如果该规范未明确提及个人权益保护,在《德国民法典》第 823 条第 2 项的意义内,这必须被看作是反对保护性目的的暗示.另一方面,《德国民法典》第 823 条第 2 项不以法律规范的唯一目的是个人权益保护为先决条件.即使该法律规范主要是因为保护公共利益的理由存在,这并不排除它保护个人权益的特征.存在保护个人权益的立法目的并不是认定保护他人法律的充分必要条件,因为不加区分地以保护目的为连接点来转介保护他人法律容易引发侵权责任的扩大化.当保护目的可以以其他方式实现时,侵权法层面上的损害赔偿请求权就不是必须的.德国联邦最高法院曾判决指出,如果一个乡镇能通过地方监督来避免自己的经济企业与私人企业之间的竞争,那就没有必要通过侵权法上的损害赔偿请求权来实现上述目的.梅�库斯教授对联邦最高法院关于保护他人法律的定义作出了补充:"保护他人法律是至少也应当保护个人权益的任何法律条款,并且在保护他人法律的'外围环境中',必须能够得出,其保护目的恰恰也应当通过侵权法上的损害赔偿请求权来实现."②

       四 违反保护他人法律的侵权责任的赔偿范围须符合法规目的理论

       法规目的理论由德国 Ernst Rabel 教授所创立,其主张:"因侵权行为所生之赔偿责任,应就侵权行为法规之意义与目的探究之,尤其探讨其意旨究在保护何种权益."③法规目的理论强调侵权损害赔偿需要以法规目的为依据,理由有以下两点:(1)侵害行为所导致的损害是否应当由行为人负责是法律问题,属于法律层面的判断,应当以法规目的作为判断根据;(2)相当因果关系理论是抽象不确定的,在界定损害赔偿范围时不是最优选择.在德国,虽然法规目的理论已然占据一席之地,但是法规目的理论所据以操作的"法规目的""危险范围""生活上风险"等概念的抽象性并不亚于相当因果关系理论.德国联邦最高法院认为法规目的理论不是对相当因果关系理论的吞并与替代,两者实质上是可以并存的.目前,我国台湾地区对法规目的理论持保守态度,学理上依旧以相当因果关系理论为通说.

 

　　尽管如此,在违反保护他人法律的侵权责任这一领域,无论是德国还是我国台湾地区,法规目的理论的适用已经成为共识.不过需要指出的是,法规目的理论与违反保护他人法律的侵权责任的结合并非是排他性的,违反保护他人法律的侵权责任的认定仍旧需要相当因果关系理论的介入.即损害应否赔偿,首先须在责任成立层面上认定其有无相当因果关系,其次再在责任范围层面上探究是否符合法规目的.

 

　　责任成立的因果关系是加害行为与权益被侵害之间的因果联系,属于侵权责任的客观构成要件;责任范围的因果关系是权益被侵害与损害之间的因果关系,属于损害而非侵权责任构成要件的问题.也就是说,在违反保护他人法律的侵权责任中,侵权法的保护机制与立法者的保护目的进行了对接,保护他人法律中的行为标准成为责任成立的重要一环,但是仍旧需要考虑侵害行为与权益被侵害之间的因果联系,即以相当因果关系理论对责任成立的因果关系作出评价.当然,在进入责任范围的认定后,相当因果关系的盖然性判断将让位于对法规目的的遵守,损害赔偿的范围将由立法者在制定保护他人法律时所赋予的保护意图决定.法规目的的确定与保护他人法律的判断两者实质上应当归属于同一命题,即对法律保护目的的解读.因此,在运用法规目的来对违反保护他人法律的侵权责任的责任范围进行审查时,实则也是通过法律解释对法规目的进行诠释的过程.

 

　　具体而言,法规目的理论是以确立保护他人法律之保护对象范围的方式来确定违反保护他人法律的侵权责任的范围,其主要以人的范围与物的范围来实现对责任有无与大小的限制.关于人的保护范围,可以运用我国《未成年人保护法》第37 条第1 款①予以说明.例如,如果某一场所的经营者甲明知乙是未成年人,在知晓乙购买高度白酒是用于自我饮用的情况下仍欣然出售,乙在过量饮酒后情绪失控将一路人丙殴打成重伤,乙自身由于过量饮酒导致胃穿孔.此时,丙如果以甲违反《未成年人保护法》第 37 条第 1 款为由,诉请甲承担违反保护他人法律的侵权责任将不会得到支持.因为《未成年人保护法》第 37 条第 1 款所保护的人的范围仅限于未成年人本人,并不及于未成人本人之外的第三人,即该法规目的并不是用于防止未成年人侵害他人.假设未成年人乙以相同的法律依据诉请甲承担违反保护他人法律的侵权责任,将会获得支持.再以未成年人饮酒案为例,来对物的保护范围进行说明.倘若未成年人乙在过量饮酒情绪失控时将自己价值不菲的手机砸毁,其并不能以违反《未成年人保护法》第 37 条第 1 款为由要求经营者甲承担违反保护他人法律的侵权责任.物的保护范围大体可以分为生命健康和财产两方面②.规定"禁止向未成年人出售烟酒"的目的在于保护未成年人的身体健康,并不涉及对未成年人财产权的保护.故未成年人乙并不能基于违反保护他人法律的侵权责任要求甲赔偿因其财产权受损而造成的损失.

 

　　在违反保护他人法律的侵权责任领域设定人的范围与物的范围,实质上是对绝对权保护的一种限制,从而避免保护他人法律对行为自由的不合理约束.因为在上述案例中,假使以一般的侵权责任条款为请求权基础,乙便可以要求甲承担手机的损失.因此,法规目的理论对绝对权的保护是保守的.挪威最高法院的类似判决甚至是苛刻的,体现了对违反保护他人法律的侵权责任中人的范围的严格遵守③.在该案中,一位 12 岁男孩的父亲在铁道隧道里工作,男孩找父亲玩耍也加入了工作之中,男孩不慎被隧道中的火车撞伤,部分原因归咎于火车司机未按照规定打出信号灯.挪威最高法院否决了男孩的赔偿请求权,强调安全管制是为保护工人的安全而制定的,不是为了非法处于隧道中的其他人.但是,法规目的理论对利益的保护又会显得开放.以纯粹经济损失为例,通过转介保护他人法律,只要满足法规目的理论关于人的范围与物的范围的要求,对纯粹经济损失的承担将不再以侵权行为人的"故意"为要件.例如,《注册会计师法》第 21 条④对注册会计师在执行审计业务时出具报告的禁止行为作出了规定,如果利害关系人因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告,与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的,那么利害关系人便可以通过转介《注册会计师法》第 21条要求赔偿其因此所遭受的纯粹经济损失.通过违反保护他人的侵权责任,利害关系人实际上就越过了纯粹经济损失(侵害利益致损)一般在侵权人故意时才能获得赔偿的障碍①.

 

　　五 余论

 

　　面对日趋复杂、危险的现代社会,运用保护性法律诚然成为人们在法律层面采取的最主要的应对方式②.制定并完善保护性法律,无疑也将是国家保护公民基本权利和保障个人行为自由的重要一环.是故,随着各种保护性法律迅速得以确立,由此所划定的行为自由的边界已然逐渐成为人们生活、交易所遵循的准则,这也奠定了违反保护他人法律的侵权责任条款得以广泛适用的基础.保护性法律与侵权责任法之间的互动与协作有着不可忽视的意义与价值.即使是不同法系的区隔,也没有造成违法保护他人法律的侵权责任之间的显着不同,两大法系都设计了此种特殊的侵权责任条款来回应风险管制社会的挑战,来审慎地对利益予以适洽的保护③.基于对保护性法律立法意旨的遵循,违反保护他人法律的侵权责任条款能将对利益的保护有效地限制在一个适当的范围之内,既不会因对利益过度保护而不当压制行为自由,也不会放任行为自由而使利益处于缺乏保护的裸露状态.遗憾的是,我国《侵权责任法》并未明确规定违反保护他人法律的侵权责任条款.这也导致保护性法律与《侵权责任法》的接轨虽然已经逐步被理论界与司法实务所接受与重视,但将之贯彻到民事立法中仍尚待时日.《侵权责任法》第 6 条的抽象性固然使其获得了很强的涵摄能力与宣示功能,但是无疑也削弱了该条款的可操作性与精确性.现阶段,通过法解释的手段将违反保护他人法律的侵权责任类型纳入《侵权责任法》第 6 条的调整范围既是权宜之计也是当务之急.当然,对正在如火如荼进行制定的民法典分则侵权责任编而言,设计并且确立违反保护他人法律的侵权责任条款则实属必要.