一、基本案情
山东省日照市东港区某村的陆老汉夫妻有三个儿子：大儿子陆以华、二儿子陆以国、三儿子陆以民。其中陆以国是智障患者，没有结婚，一直跟陆老汉夫妻生活。陆以华和陆以民分别于1995年和1999年结婚，陆以民及其妻子徐西梅于2000年生有一女陆佳佳。三儿子结婚后，按照当地农村的风俗，在村委会的主持下，陆老汉夫妻与大儿子及三儿子一家签订了分家协议，协议约定：陆老汉夫妻分别把自己的房屋各五间给陆以华和陆以民一家，但两家也应当分别在各自房屋的旁边盖一间小房以供陆老汉夫妻及二儿子陆以国定期居住，也是为了方便他们赡养老人。协议签订后，两家分别入住房屋，并办理了土地使用权变更手续，但房屋过户手续一直没有办理。两家为陆老汉盖的小房屋也一直没有动工。2002年10月陆以民出海打鱼遇难，2004年5月，徐西梅再婚，其再婚后一直住在以前的房子中。2005年1月，陆老汉考虑到二儿子的将来，提出要把分给三儿子的五间房屋中的两间给二儿子陆以国，徐西梅不同意，认为房子已经是自己的了，陆老汉无权把房子给二儿子，而陆老汉认为自己的房子自己想给谁就给谁。多次商量未果，陆老汉和徐西梅分别于2005年5月向日照市东港区人民法院提起诉讼，要求法院确认房屋归自己所有。
二、问题的提出
就上述案例，有以下问题，值得讨论：
1.“分家协议”的效力和性质如何？是有名合同还是无名合同？
2.分家协议中所附的“两家应当分别在各自房屋的旁边盖一间小房以供陆老汉夫妻及二儿子陆以国定期居住”究竟是条件还是义务（负担）？
3.已经交付但没有办理过户手续的房屋，所有权是否转移？
4.陆老汉是否丧失了房屋所有权？
5.在什么情况下，房屋的所有和占有会统一？
三、问题的分析
（一）“分家协议”的性质
在广大农村地区，儿子结婚之后，一般都要从父母那里分出来自己过日子，同时父母要分给他们一定的财产，这是一项沿袭已久的风俗。分家协议往往是对分家事项的具体记载。那么，分家协议是否有效？如果有效，其性质如何？这是本案首先需要搞清的问题。
民法上，合同自由是基本原则之一。基于这一原则，当事人可以在不违反强行规定和公序良俗的范围内，自由订立各种不同内容的合同，只要合同符合法律行为的生效要件，就应该是有效的。本案中在村委会主持下签订的分家协议，当然是有的，应当得到法律的承认和保护。确定分家协议的效力后，就应该进一步研究本案当事人的分家协议究竟属于何种性质或者属于什么类型？单从名称上看，显然，我国合同法并没有一个所谓的“分家合同”,当属非典型合同。但是，我们不能仅仅因为名称与合同法的规定不相符和就认定是非典型合同，在无法通过名称确定其性质时，合同的内容就成为一个关键性因素。通过分析本案中分家协议的内容，笔者认为，分家协议并不是非典型合同而是典型合同中的赠与合同。理由如下：第一，根据我国合同法第185条的规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与的主要特征有二，一是系以财产的终局移转为目的，二是系属无偿。同时具备这两种特征，就会构成赠与契约。1本案中，陆老汉显然是打算把房子的所有权转移给陆以民，并且是无偿的把房子给了他，完全符合赠与合同的要件。第二，赠与双方当事人之间的关系并不是赠与合同所要考虑的因素。在父母和子女之间，无论子女是否成年，是否结婚，都不会影响父母赠给子女一定数量的财产。2本案中，由于受到农村习俗的影响，陆老汉也许不认为自己是在赠给陆以民房子而是在尽一份当父母的责任，而陆以民也许同样认为父母分给自己房子是天经地义之事，因为自己将来也要养活两位老人，但我们不能因为这些因素的存在而否认在父母子女间赠与存在的事实。因此，本案中的分家协议实际上是一份赠与合同，应当适用（而不是准用或者类推适用）合同法关于赠与合同的规定。
（二）分家协议中约定的“（大儿子、三儿子）两家应当分别在各自房屋的旁边盖一间小房以供陆老汉夫妻及二儿子陆以国定期居住”究竟是条件还是义务（负担）？
分家协议中，有这样一个约定：（大儿子、三儿子）两家应当分别在各自房屋的旁边盖一间小房以供陆老汉夫妻及二儿子陆以国定期居住。那么，这一约定对分家协议起何作用？会不会影响分家协议的效力？这就需要对这一附款的性质，即这项约定是条件还是义务作分析。
本案中，从分家协议的内容来看，笔者以为，陆老汉并不是要求陆以民给他盖好小房子之后才把房子赠与他，而是要求陆以民在“分到”房子后的一定时间内盖这间房屋，只是分家协议中对何时盖好这间房屋没有约定。所以，本案中“两家应当分别在各自房屋的旁边盖一间小房以供陆老汉夫妻及二儿子陆以国定期居住”的约定实际上是附在分家协议这一赠与合同中的义务或者负担，应当适用我国合同法关于附义务赠与的有关规定。《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”根据此条规定，陆以民应当履行其盖房义务，当陆以民没有履行义务而于2002年10月海难去世后，对于赠与合同的效力是否有影响呢？由于本案分家协议中没有约定履行时间，则陆以民经过“必要的准备时间”后，就应当履行其义务，由于陆以民一直没有履行，陆老汉本可以撤销赠与合同的。但行使撤销权有除斥期间的限制，即自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内。本案中，无论如何认定陆以民的履行义务的“必要准备时间”和陆老汉的“知道或者应当知道撤销原因之日”,笔者认为，1999年订立的分家协议截止到2002年陆以民海难时，陆老汉因除斥期间满而丧失了撤销权，因为此时距离分家协议的签订已经三年之久。所以，此时陆老汉已经无法撤销赠与合同了。4
（三）基于“分家协议”而产生的房屋所有与占有的分离与结合
通过前面的分析，我们可以看出，“分家协议”实质上是一个赠与合同，协议中的约定是附在赠与合同中的一种义务，在陆以民没有履行义务的情况下，陆老汉本可以撤销合同但由于除斥期间的届满而丧失此项权利，赠与合同继续有效。本案中，陆老汉已经把房屋交付给了陆以民，但没有办理过户手续（所有权转移登记），在此情况下，陆以民可以要求陆老汉履行其房屋所有权转移登记义务。对此《民法通则意见》第128条有明文规定：“赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”而根据我国法律规定，房屋所有权的转移以登记为条件，也就是说，只要未办理登记，即使房屋已经交付，所有权仍然没有转移。因此，本案中的系争房屋呈现出一种比较奇特的权利状态，一方面是陆以民及其妻子徐西梅基于有效的分家协议而占有所赠房屋，另一方面是陆老汉因为没有办理登记而仍然享有房屋的所有权，出现了占有和所有的分离。
那么，在所有和占有分离的状态下，该如何处理呢？对此情形，关键问题有二：一是陆以民夫妻的占有是否为无权占有，二是房屋所有人陆老汉可否请求陆以民及其妻子徐西梅返还占有的房屋。首先，陆以民夫妻占有房屋是基于分家协议，其占有并非无权占有。也正因如此，陆老汉虽然享有所有权，仍对陆以民夫妻的占有负有容忍义务，不能要求他们返还所占房屋。那么，这种所有和占有分离的状态在何种情况下得以结束呢？陆老汉把房屋所有权转移于第三人。当陆老汉把系争房屋的所有权转移于第三人并已完成登记时，比如本案中的陆以国，则第三人就取得该房屋的所有权，陆以民夫妻虽然可以主张其占有的房屋系基于分家协议（赠与关系）由陆老汉交付，具有正当权源，但此项理由仅可以用来对抗陆老汉，而不可以对抗已因登记取得房屋所有权的第三人，所以，此案中如果陆老汉已经把房屋的所有权登记给了其二儿子陆以国的话，则徐西梅就须把五间房屋（更不用说其中的两间）返还给陆以国，由于陆以国无民事行为能力（智障患者），陆老汉作为其法定代理人，可以要求徐西梅返还。此时，房屋所有和占有分离的状态宣告结束。
四、结论
综上所述，我们可以对本案得出如下结论：
1.陆老汉和其三儿子陆以民所订立分家协议实际上属于赠与合同，应当适用我国合同法中赠与合同的有关规定。
2.分家协议中“两家应当分别在各自房屋的旁边盖一间小房以供陆老汉夫妻及二儿子陆以国定期居住”的约定是附在分家协议中的义务而不是条件。
3.陆以民夫妇基于有效的分家协议而占有房屋，不属于无权占有，虽然房屋因为没有办理过户手续陆老汉仍然享有所有权，但其无权要求陆以民夫妇返还房屋。这样，系争房屋呈现出所有和占有分离的一种状态。
4.系争房屋所有和占有分离的状态不会一直持续下去，当陆老汉把房屋所有权登记于第三人时，陆以民夫妇的占有对于第三人来说构成无权占有，第三人可以向其主张返还房屋，从而结束系争房屋所有和占有分离的状态，使二者合而为一。
参考文献：
①黄立：《民法债编各论（上）》，中国政法大学出版社2003年版，第172页。
②王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998年版，第515页。《台湾民法典》第1087条规定，未成年子女，因继承、赠与或者其他无偿取得之财产，为其特有财产。这里的赠与显然也包括了父母的赠与。
③洪逊欣：《中国民法总则》，三民书局1992年版，第410页。
④其实，即使本案中陆老汉的撤销权没有超过行使期限，由于事实上陆老汉并没有行使这项权利，所以赠与合同还是有效的。