【摘 要】我国法律规定未取得医生执业资格的人非法行医，被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应当以非法行医罪追究其刑事责任。 此种将多次行政处罚后再实施违法的行为纳入刑事犯罪构成要件或者说作为罪量要素的定罪模式是合理的，不违反禁止重复评价原则和刑法谦抑性原则。但为了防止刑事制裁范围的肆意扩大，应从违法主体、违法程序及违法次数上对“非法行医被二次行政处罚后再次非法行医”入罪进行一定的限制，以实现人权保障和惩罚犯罪的有机统一。
【关键词】多次违法；非法行医；罪量要素；禁止重复评价。
1997 年《刑法》第 336 条增设了“非法行医罪”,其罪状为“对未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的”. 2008 年，最高人民法院《关于审理非法行医罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对非法行医罪的罪量要素进行了规范定义，其中规定的“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”这一构罪条件在理论界及实务界均引起了较大的争议， 认为该规定虽然强化了对非法行医行为的打击力度， 有助于维护医疗管理秩序， 保障人民群众的身体健康和生命安全，但是也模糊了行政责任和刑事责任的界限，扩大了刑事法网，导致刑法人权保障机能的萎缩。笔者从多次违法立法模式评析、刑事法律原则探讨、司法路径限制等层面对多次违法入罪机制进行思考， 以期实现刑法打击犯罪与保障人权的双重目的。
一、多次违法行为入罪价值考量及立法沿革。
我国刑法理论将犯罪形态分为结果犯、行为犯、危险犯和举动犯， 刑法条文也根据不同的犯罪形态采用不同的立法模式，如“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“造成严重后果”等被统称为定量因素，又称罪量要素。[1]
多次违法作为一种新的犯罪形态，在我国刑事立法和司法解释中逐渐增多。 多次违法有广义和狭义之分， 广义上的多次违法泛指多次实施某一犯罪行为或多次实施某一违法受到行政处罚的行为； 狭义上的多次违法是指行为人在一定时限下实施两次以上性质相同的违法行为或受过行政处罚，再次实施该种性质的违法行为。刑法作为一道屏障和后盾法，刑罚的最严的强制性手段具有最后性，在民事、行政法律无法调整和防控时，才由刑法予以评价和规制。对于已经两次违法并受到行政处罚，又实施该违法行为的，可见行为人的人身危险性之大、主观恶性之深，行政处罚对其已无作用，只有动用刑法制裁，才能达到预防犯罪、惩戒罪恶之目的。
多次违法行为入罪是我国刑事立法法律发展到一定阶段的产物，先后经历了初始、形成、发展、扩张四个阶段[2]. 初始阶段是 1979 年《刑法》实施期间，其中规定的 “相当长的一段时间内反复多次实施同种犯罪的行为”,包括惯窃、惯骗、惯赌、惯投机倒把等惯犯；形成阶段的标志是 1990 年 12 月 28 日全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》和 1992 年 9 月全国人大常委会通过的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》，这一阶段，多次违法行为入罪的规定已经出现在我国的单行刑法条文中；发展阶段是 1997年《刑法》及九个《刑法修正案》，更多的罪名增加规定了多次违法行为入罪；扩张阶段是指 1997 年《刑法》实施至今，最高人民法院、最高人民检察院出台的诸多刑事司法解释，所涉及的罪名不断扩大，多次违法行为入罪呈现扩张的趋势。
二、多次非法行医入罪模式的立法评析。
（一）从法律设置层面来说。
法律由特别法和普通法规定组成， 法律拟制作为特别法规定， 是指立法主体从社会和法的价值角度，通过运用现有的法律概念、法律条文去解释和规制社会生活中表现出或反映出的各类现象及问题，其目的是将纷繁复杂的各种事物纳入法律规范之中并赋予其相应的法律效果，最终达到满足、适应社会发展的需要以及彰显法律基本价值的双重作用。[3]根据拟制的对象不同， 可将刑法拟制条款分为犯罪行为的拟制、违法行为的拟制、犯罪数额的拟制和主体资格的拟制。[4]
其中，违法行为的拟制是刑法对多次违反行政处罚法规定的行为拟制为犯罪行为， 这是“行政处罚后又实施违法行为”入罪的法理基础。 最高人民法院曾在 《解释》 发布是介绍了其起草的背景：据不完全统计，在我国中西部一些相对偏僻、落后的乡村及城乡结合区域， 一些未取得执业资格的人、游走的“江湖郎中”以及医疗场所、设备不符合规定的从业人员非法行医现象较大范围的存在， 对正常的医疗服务市场的管理秩序和广大人民群众的生命健康安全造成严重的冲击和侵害。实践中，由于医疗卫生行政管理部门监管滞后， 加上这些非法行医的隐蔽性、流动性较强，行为人非法行医被卫生主管部门行政处罚多次以后， 再次实施非法行医行为的依然普遍， 这也反映行政处罚已不能达到规制违法行为人的目的，需要更严厉的处罚措施的介入。立法者正是基于我国非法行医屡禁不止的突出现状，有意采用拟制条款将其纳入现有的刑法体系中， 对多次实施同一违法行为的人身危险性、 社会危害性较大的违法人员进行刑事处罚。 类似的立法模式可见于《刑法》第 153 条“走私普通货物、物品罪”、第 201条“逃税罪”、第 351 条“非法种植毒品原植物罪”及相关司法解释。
（二）从立法价值取向来说。
客观主义和主观主义的争论一直贯穿刑法的发展。 现代刑法倡导尊重和保障人权，反对主观归罪，即“无行为则无犯罪”. 我国刑法亦是以行为人的行为为规制对象和中心，特定的危害行为，是刑法构成要件中犯罪客观要件的首要因素， 是一切犯罪构成在客观方面都必须具备的条件。[5]
刑法评价的中心是行为本身而非行为人或行为人造成的结果， 刑法之所以处罚行为人， 是因为该行为人实施了刑法否定性评价的行为， 是为了规制和预防行为人和其他社会人的行为， 达到刑法特殊预防和一般预防的终极目的。
但是行为刑法的确立和行为人刑法的抵制，并不意味着主观主义的退出。针对这种小错不断、大错不犯的多次违法行为入罪是回应行为人的主观恶性及所造成社会危害性。将“非法行医被两次行政处罚后再次非法行医”的行为纳入刑法的规制范畴，表现了行为人实施违法行为的反复性情状和深度， 其主观恶性、 人身危险性以及社会危害性均已超出了道德批判、民事救济、行政处罚等规制功能，民事和行政法律制裁手段呈现出强制力不足、成效甚微，无力进行有效抑止， 亟需作为最后的保障法的刑法介入调节，弥补其他法律的不足。
三、 多次违法行为入罪与相关刑事法原则的矛盾辨析。
（一）是否违反“禁止重复评价”原则。
依据《行政处罚法》相关条文规定，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。其目的在于防止行政相对人的同一违法行为受到行政主体的重复处罚，以保护行政相对人的合法权益。
这在学理界已经达成共识。 但是对于行为人已经受过行政处罚的非法行医行为， 是否可以再作为刑事犯罪的事实进行处罚呢？笔者认为，行政法责任和刑事法责任是两种完全不同性质的法律责任， 行为人不同的违法行为应当对应不同的法律责任， 行为人相同的违法行为根据行为性质及严重性也可能受到不同法律不同角度的否定性评价。 故而两次非法行医受到行政处罚后又实施非法行医的行为构成非法行医罪， 这种评价上的重复是不同法律之间对同一事实进行的不同性质的评价， 并不违反重复评价原则。其一，行政违法处罚和刑事犯罪处罚是两个完全不同的评价体系， 纳入刑事法评价考量之中的并非是对之前两次受到行政处罚的行为， 而是对包括第三次再次违法行为在内的整个违法行为的考量，可看作是惩罚程度由量变到质变的转变。其二，行政违法处罚和刑事犯罪处罚的条件与措施有本质的不同， 故而一个行为完全有可能在某种情况下被行政法和刑事法同时处罚。[6]
但是需要指出的是，行为人“两次非法行医被行政处罚后再次非法行医”受过刑事处罚后，如果刑满释放后出现第四次非法行医的，不能再次评价为“非法行医罪”,否则，违反“禁止重复评价”原则。
（二）是否有悖刑法谦抑性原则。
根据刑法理论通说， 刑法谦抑性是指刑法追究行为的刑事责任时， 应当依据一定的原则控制惩处的范围和程度， 即能够适用其他法律抑止某种违法行为、足以保护合法权益的，就不要将其规定为犯罪行为；能够适用较轻的制裁方法抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益的， 就不要适用较重的刑罚去制裁。[7]
即所谓的重其重罪、轻其轻罪。该原则要求立法者和司法者对刑事制裁保持克制和谨慎， 对刑事法网不应无限放大，应当保持在一定的时空维度中。正如前面所述，“非法行医被两次行政处罚后再次非法行医” 本身即表明较轻的行政处罚手段已无法抑止违法行为人实施违法行为， 民事和行政制裁手段难以有效维护医疗管理秩序， 难以保障人民群众的生命健康权利，故需要更严厉的刑事制裁方法来惩处。因而多次非法行医行为入罪不违反刑法谦抑性原则。
四、多次非法行医行为入罪的限缩路径。
诚然， 多次非法行医行为入罪有其存在的立法合理性、特殊的功能价值及现实的需要性，但为了厘清行政责任和刑事责任的界限， 防止刑事制裁范围的肆意扩大，应对“非法行医被两次行政处罚后再次非法行医”入罪进行一定程度的限缩。
（一）要从违法主体上进行限缩。
非法行医的主体范围较广，在一些偏远、落后的乡村、城乡结合部以及城市农民工聚焦区大量存在，除这些“无资格、无执照、无设备”的“假医”、“黑诊所”、“江湖郎中”之外，还有一种非法行医的情形，即部分医疗机构受经济利益的诱惑， 聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类行为对广大患者具有更大的欺骗性， 对群众生命健康和财产构成严重威胁，应当成为刑法打击的重点对象。但对于已取得医师资格未取得执业许可证的人员从事医疗活动，且具备必要的医疗设备和条件的， 因为证明该行为人主观上是否具有刑法意义上的不法意图难度较大，情节较轻的，可以进行行政处罚，不宜按照非法行医罪论处， 即便已经对其进行两次以上行政处罚后又发现其行医的，如果没有造成人员伤亡的，也应依法取消其医师资格， 并责令其终身不得从事医师执业。因为从刑法条文及立法意图上说，取得了医师执业资格或者执业助理资格的医师，即可视为“取得医师资格”,故有别于未取得医师资格的非法从医人员。
（二）要从违法程度上进行限缩。
《行政处罚法》规定，实施行政处罚必须以事实为依据，并与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 根据国务院相关行政法规，具体行政违法行为划分为轻微、一般、严重三个档次。 一般认为，行政机关应当根据行为人违法程度给予相应的行政处罚幅度，并逐步增加违法成本。 只有行为人的违法行为达到行政处罚幅度最严重的档次后再次实施行政违法行为的，才具备通过法律拟制介入刑事评价，并对行为人进行非难。 故对于行为人轻微非法行医行为作出行政处罚两次的，再次非法行医行为应增加行政处罚幅度直到达到最高档次和幅度，否则，医疗卫生行政主管部门就不应将此类还属于行政处罚的案件移送公安机关作为刑事案件立案处理，司法机关也不宜以“两次行政处罚后又实施非法行医”这一规定，将其纳入非法行医罪规制范畴。
（三）要从违法行为次数上进行限缩。
为了避免司法实践中对多次违法行为出现分歧和混乱，维护刑事法律的权威性，应对多次违法的次数作统一限定。 公安司法机关在办理多次非法行医案件时，应当全面审查前两次非法行医行为，根据“禁止重复评价”原则，着重审查作为罪量要素的前两次非法行医行为是否已受过刑事处罚。 如果行为人“两次行政处罚后又实施”曾被刑事处罚的，服刑期满后再次实施非法行医违法行为的，尽管表征其主观恶性较大，但前三次非法行医行为均已被刑事评价过，第四次非法行医行为因缺乏必要的犯罪构成要件，仍不宜据此定罪处罚，除非已造成人员伤亡的危害结果发生。 此外，还应统一规定多次违法行为的存续期间，对于几次违法行为的法定存续期间应该多长，相关法律及司法解释没有统一规定。根据《行政处罚法》第 29 条规定：“违法行为在 2 年内未被发现的，不再给予行政处罚”,故笔者认为，对多次违法行为的追诉期间限定在 2 年内是较为合适的。
刑罚作为最严厉的制裁手段， 只有当某种不法行为的社会危害性溢出了道德谴责、民事制裁、行政处罚等规制后，超出了社会最大程度的容忍程度，客观上才不得已的需要刑罚来进行最后的、 最严厉的制裁。 因此，在当前的医疗环境下，两次行政处罚后又实施非法行医作为非法行医罪的罪量要素是合理的。
【参考文献】
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[3]刘宪权，李振林。论刑法中法律拟制的设置规则[J].中国刑事法杂志，2013（9）：13-20.
[4]邵 栋豪。法律拟制及其刑法视域的中 国检讨 [J].刑 法论丛 ,2009（1）：126.
[5]高铭暄，马克昌。刑法学[M].北京：北京大学出版社，2007:71.
[6]黄明儒。论刑法的修改形式[J].法学论坛，2011（3）：12.
[7]张明楷。论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995（4）：55.