摘 要:构建中缅命运共同体的声明使两国关系迈向了新篇章.除了高层间的密切交流,两国民间也因地理位置、历史传统等一直交往甚密.中国是缅甸第二大投资来源国,在缅累计投资额已近300亿美元,但中资企业在缅投资也遇到很大阻碍,这与中缅投资争端的特殊性有关.外交手段等传统方式的局限性导致部分投资项目搁置多年.中国与缅甸加入的东盟之间有自贸区协定及投资协议,中缅之间也有双边投资协定,但它们并不能有效解决两国之间的投资争端.缅甸国内的法治状况令中资企业的本地救济不乐观;我国对境外投资以事前监管为主,但对解决已发生的中缅投资争端尚无法律规范.为此,可在中国-东盟自贸区投资争端解决机制的基础上,以替代性争端解决措施为主要手段,结合双边投资协定中的相关约定,完善两国国内法以助于问题的解决.
关键词:中国-东盟自贸区协定; 中缅投资协定; 中缅投资争端特殊性;
作者简介: 马忠法(1966-),男,安徽滁州人,教授,博士生导师,研究方向为国际经济法、国际商法;; 熊殷泉(1985-),女,云南昆明人,副教授,研究方向为国际经济法.;
基金: 国家社会科学基金重大项目(18ZDA153);国家社会科学基金重点项目(18AFX025);
Abstract:The statement on building a community of shared future between China and Myanmar has ushered in a new chapter in bilateral relations. In addition to state leader communication,the two countries have also maintained close people-to-people exchanges due to geographical location,historical traditions and other factors. China is the second largest source of investment in Myanmar,with a cumulative investment of nearly us $30 billion,while Chinese companies are also facing big obstacles to investing in Myanmar,which is related to the particularity of the investment dispute between Chinese companies and Myanmar. The limitations of traditional approaches,such as diplomacy,have kept some investment projects on hold for years. China and ASEAN,to which Myanmar is a member,have free-trade agreements and investment agreements. China and Myanmar also have bilateral investment agreements,nevertheless they do not effectively resolve investment disputes between the two countries. At the same time,the rule of law in Myanmar does not make it easy for Chinese companies to be bailed out. In contrast,China's overseas investment is mainly regulated in advance,however there are no legal norms for the settlement of the existing China-Myanmar investment disputes. Therefore,on the basis of the investment dispute settlement mechanism of China-ASEAN free trade area and the relevant provisions in the bilateral investment agreement,the domestic laws of the two countries can be improved to solve the problem by taking the alternative dispute resolution measures as the main means.
Keyword:China-ASEAN free trade area agreement; China-Myanmar investment agreement; particularity of China-Myanmar investment dispute;
中缅两国山水相邻,"和平共处"五项原则系由中国、缅甸、印度三国共同提出的,对当代国际关系和国际法的发展有重大影响.在中国提出"一带一路"倡议后,缅甸政府专门成立了"一带一路"实施领导委员会.习近平主席2020年出访缅甸期间,中缅两国共同发表了建设中缅两国人类命运共同体的声明.在国际和地区趋势走向复杂的今天,缅甸的这一举措是"一带一路"倡议及人类命运共同体建设的新标杆.然而,中国用自己的经验和智慧帮助缅甸等发展中国家发展的美好心愿在实现的道路上并非一帆风顺,中国对缅投资的标志性项目密松水库、莱比塘铜矿项目接连受阻,皎漂深水港建设谈判十分艰难,[1]一度严重打击了中国甚至周边国家企业到缅投资的积极性.在有多边、双边协定及缅甸国内法律规定的情况下仍然无法有序恢复中资企业在缅甸投资项目的原因何在,如何用法治的方法解决这一困难,是一个现实且有重要意义的问题.这个问题的解决能为中资企业赴缅投资提供建议,也关系到中国法治的对外宣传与国家软实力的提升.若两国双边关系的美好蓝图圆满实现,也必将成为国家间交往的典范.本文写作时恰逢习近平主席访缅,中缅两国关系有了更进一步发展,而在最高人民法院发布《关于人民法院进一步为"一带一路"建设提供司法服务和保障的意见》之际,结合当下中缅两国关系发展,就中资企业在缅甸投资争端问题进行深入研究,意义十分重大.
一、中资企业在缅甸投资及争端概况
(一)中资企业在缅甸的投资现状
中国在缅甸的投资主要为石油、天然气、电力、矿产业、制造业、地产等基础建设,这些行业的投资具有投入金额大、投资周期长、风险高的特点.截至2019年8月,在缅甸投资的中国企业有344家;中国已在缅甸投资208亿美元,占缅甸外国投资总额的25%以上,成为缅甸的第二大投资来源.一些中国大陆企业通过注册地在香港的公司进行投资,根据缅甸投资与公司管理局数据,2019-2020财年前两月(2019年10月至11月),中国香港在缅投资3个项目,投资额达8.02亿美元,在所有对缅投资的国家和地区中位居首位.近年来,缅甸政府把很多本国的基础设施大单交给中国,如中信集团与缅甸签署了皎漂深水港项目框架协议,第一阶段将投入13亿美元,预计项目总花费将达72亿美元(约合人民币499亿元).[2]中缅铁路估算的总投资额大约在153亿元人民币,占总投资额58%的大理至临沧段铁路已经完成建设.[1]中国在缅甸投资的基建项目涉及当地的环境、资源,临近民族地方武装辖区,整体投资环境不容乐观.例如,密松水电站项目在克钦军团实际控制区,选址临近克钦族心目中的圣地.中缅油气管道途经的若开邦和掸邦均为民族地方武装,皎漂深水港位于若开邦.2020年1月17日,习近平主席访问缅甸后,中缅双方发表了声明,双方一致同意构建中缅人类命运共同体.缅甸更多的行业将向中国的投资方敞开大门.伴随着缅甸交通能源基础设施的大幅改善,下一步中缅双方将扩大在旅游人文领域的交流.中缅两国还积极在边境上开展经济合作区建设,腾冲边境经济合作区、云南保山市-缅甸曼德勒缪达经济贸易合作区、瑞丽-木姐经济合作区业已建成.[3]
(二)中资企业在缅甸的投资争端
投资争端一般有以下三种分类:一是国家与国家之间的投资争端,主要是国家间因投资条约的解释和适用产生的争议,或为保护本国投资者在他国的权益而使用外交手段引起的争端.二是投资者与投资东道国之间的争端,这种争端主要是因为投资者受到东道国不公正的对待,或者投资者受到恶意阻扰因而不能顺利开展投资活动,或投资者违反当地的法律法规政策引起的.三是不同国籍的投资者之间的争议.对于第一类与第三类的争端,本文不予讨论,因为第一类目前尚无具体争议,中缅两国政府之间关系良好,有争议往往通过外交途径能够较为圆满解决,而第三类主要通过企业之间的合同约定加以解决.
中资企业在缅甸的纠纷表面上看属于投资者与缅甸政府之间的争端,但背后深层次原因却不那么简单,这些争端都与缅甸复杂政治局势有关,争端是否能够解决甚至不是缅甸政府和中国企业所能控制的.中国企业在缅甸遇到的争端常受到几方政治势力博弈的影响.由于缅甸政府没有实现对国家的完全控制,缅甸政府与地方武装对彼此的法律手续互不认可,中国企业经常陷入完成了缅甸政府的法律手续后依然遭到地方阻扰的困境.密松项目于2009年完结了中缅两国所有的法律手续并得以开工,但是,2011年9月30日下午,时任缅甸总统吴登盛宣布,密松项目会破坏当地和上下游地区的生态和人民的生计,该项目搁置.吴登盛总统的这一决定受到克钦人以环境保护和人权名义抗议的影响.部分克钦人在外部势力的影响下认为水库修建会影响当地的生态,不符合可持续发展的理念,也会致使当地世代捕鱼为生的民众的生存权和发展权受到影响.有学者对密松项目搁置的原因进行了学术探讨和反思,但我们应当注意如下重要事实:密松项目被叫停之前为该项目提供电力供应的其倍(CHIBWE)电源电站已经投产,这是密松项目协议中约定的中方义务.[4]密松项目是一个遵照缅甸现行法律并履行相应法律手续后才得以开工的项目.中方遵守了约定、履行了义务.吴登盛总统宣布密松项目停止的时间为中国国庆7天长假前的一个工作日快结束时,这使得中国政府和企业在短时间内无法按协议解决此争议.此外,按协议约定,密松项目中方补偿安置款到位后,发放工作由缅方完成.缅甸政府军与克钦独立军团于2012年在密松项目附近区域交战,中资企业为了保护员工的安全全部撤离了项目.即使没有被宣布搁置,密松项目也很难继续开展.中资企业在项目原址上留下了大量的工程设备、施工材料、营地、已经修建好的道路桥梁等基础设施.九年过去了,我国政府为恢复密松项目,通过外交和其他友好协商的方式进行了很多努力,但项目的恢复仍然遥遥无期.
2011年,中缅合资的莱比塘铜矿开采活动同样因为环境保护、拆迁安置遭到当地部分人士反对及工人罢工,项目被迫停止.此次事件也有新的诱因,例如宗教场所搬迁和劳资关系紧张.2012-2013年因项目遭遇数次停工,吴登盛总统任命在民族地方颇有威望的昂山素季领导调查委员会对莱比塘项目展开调查,根据调查委员会的报告决定是否继续进行.[5]此次争端直观地暴露了中缅文化的差异.中国企业在投资缅甸的时候忽略了莱比塘铜矿附近的居民都是虔诚的佛教徒.佛塔寺庙落成、亲友剃度、佛塔衍生出的相应庙会都是当地信众要参加的活动.此外,缅甸还有一些独特的传统风俗,例如,男女青年7月私奔的传统,基马努节将互相小偷小摸视为玩笑.[6]缅甸与中国的价值观也有差异,因为深受佛教文化的影响,他们并不认为追求财富是值得鼓励的,对待工作没有中国人积极,也不接纳加班文化.中国经济发展的经验在缅甸推广需要一个过程.与密松项目结局不同的是,昂山素季在公开的演讲中表态不建议单方撕毁合同影响缅甸的国际信誉,加之该项目反对的人数有限,大部分本地居民与僧侣认同莱比塘铜矿安置居民和扩建寺庙的计划,所以,调查委员会的最终报告认为该项目在修改一些措施之后可继续进行.
由此可见,中资企业在缅甸的投资争端实质上并非投资者与东道国政府之间的争端,而是典型的多中心案件.多中心案件是因为区域发展具有巨大的不平衡性,区域文化与社会生态具有异质的多样性而产生的.各种各样的习惯、习俗、民族传统、文化规训、禁忌与国家法长期并存,产生竞争与冲突.[7]加之缅甸政府对民族地方武装缺乏有效的管辖和管理手段,解决这些项目的复杂性超出了一般国际投资争端.中资企业在缅甸投资争端有三点特殊性:第一,利益主体的多元性.上述两起争端涉及的利益主体包含中资企业、缅甸政府、地方武装、地方民众、宗教人员及信众.第二,利益诉求的多元性.缅甸政府的利益诉求是改善落后地区的基础设施,地方武装的利益诉求是实现民族自治,地方民众的利益诉求是生存与发展,宗教人员与信众的诉求是宗教场所的保护.第三,适用规则的多样冲突性.上述争端中有缅甸联邦法律与地方武装规定的冲突,有缅甸联邦法律与民族习惯、习俗的冲突.
密松事件让缅甸的国际信誉受损,使缅甸政府与最大党派民盟对待莱比塘铜矿项目的态度变得客观了很多,但是这绝对不会是中资企业在缅甸的最后一起投资纠纷.中缅两国2018年11月签订框架协议的皎漂深水港项目在经历长期艰难的谈判后于2020年1月20日互换了特许协议和股东协议.此次协议谈判难的原因在于缅方对无力偿还皎漂港建设所负债务的担心,这导致缅甸政府将皎漂深水港项目的规模缩减了80%,投资金额由73亿美元缩减为13亿.[8]皎漂深水港所在的若开邦也并未完全由政府控制且冲突不断.中国投资方多为大型国有企业,若不能很好地解决争端,也会对中国的国内经济带来不可估量的影响.
二、缅甸中资企业投资争端解决的法律依据
(一)多边条约
1.《框架协议》与《争端解决机制协议》
2002年11月,中国与东盟签署了《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》(以下简称《框架协议》).中国-东盟自贸区于2004年11月按照《框架协议》第十一条第一款之规定为实现框架协议之目的建立适当的正式争端解决机制程序和机制,签订了《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》(以下简称《争端解决机制协议》).
《争端解决机制协议》共有十八条并包含一个附录,分别从适用范围、主体、管辖权、争端解决等几方面做出规定.它规定的适用范围是:《框架协议》及其附件项下发生的争端;各缔约方就其《框架协议》项下所产生的权利义务争端的避免和解决;缔约方的中央和地方政府或权力机关采取的措施影响《框架协议》的遵守;《框架协议》缔约方其他条约项下具体权利或义务的争端.《框架协议》除了投资还涉及货物贸易、服务贸易、早期收货计划、区域内农林牧渔等各种领域的合作.该协议明确了其适用的主体为缔约方即国家.之后依该《框架协议》签订的《全面经济合作框架协议投资协议》再次明确缔约方之间的投资争端适用《争端解决机制协议》.
该协议所规定的管辖权为选择性管辖权,只有在符合条件的情况下才具有排他管辖的效力.它明确了因《框架协议》发生的争议缔约方在选定管辖机构之前可以选择其他条约的争端解决机构,但双方必须都是其他条约的缔约方,而且争端解决机构一经选定就产生排他效力.若该协议或其他条约项下的争端解决程序已经启动,就排除其他争端解决场所对本争端的适用.不过,它又赋予了缔约方可以选择不同的争端解决场所的权利,若缔约方选择不止一个争端解决场所,那么前述规定将不适用.
《框架协议》与《争端解决机制协议》虽然不会直接涉及在缅中资企业与缅甸的争议纠纷解决问题,但作为涉及投资的政府层面的重要基础性国际法文件,它们所规定的与投资密切相关的原则和义务等规范的履行,不可避免地会直接影响到相关国家的国内法及其他有关的国际条约或协定中有关投资争议解决的规范,进而对该类争端解决产生影响或发挥作用.
2.《投资协议》
2009年8月,中国与东南亚联盟成员国政府签署了《全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《投资协议》),该协议的适用主体是投资者与缔约方即国家,其适用范围是作为缔约方的国家违反了其规定的国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回以及因为管理、经营、运营、销售或其他处置等行为给投资者造成损失或损害.在解决争端的方式上,它提倡磋商与谈判.若以上两种方式仍未能解决争端,投资者还可以选择以下方式:所设缔约方的国内法庭或行政法庭;将争端提交国际投资争端中心即ICSID;依《联合国国际贸易法委员会的规则》提交仲裁;争端所涉方同意的其他仲裁机构或其他仲裁规则.争端的仲裁时效为三年.它还规定了违约缔约方可要求投资方穷尽本国内行政救济.投资者应以书面形式在规定时间内通知缔约方,通知应包含的内容也在协议中作了规定.另外,对投资争端解决机制的运行不得援引外交保护规定.
2015年修订投资协议的议定书第二条投资便利化第二款第四项规定,利用现有投资促进机构,或在必要的情况下在各东道方建立一站式投资中心或类似机制,为商界提供包括便利营业执照和许可发放的支持与咨询服务.
(二)双边条约
中缅两国于2001年签订的《关于鼓励促进和保护投资协定》(以下简称《中缅投资协定》)是目前最重要的中缅两国投资法律文件.该文件共十四条,它规定了如下的实质内容:投资"指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产";其宗旨是为了促进和保护投资;投资待遇为依协定约定中缅双方给予彼此最惠国待遇和国民待遇,但自贸区和关税同盟的待遇不能直接适用于对方;征收的条件和赔偿标准;损失和赔偿及在赔偿中遵循国民待遇和最惠国待遇;资本和收益回收,含投资收益的具体形态及投资回收适用的汇率(为缔约一方通行的市场汇率);另一国担保机构在履行支付义务后的代位求偿权;缔约双方之间的争议解决(将外交手段放在首位,其次是仲裁);缔约一方投资者与另一方争议的解决(首先是友好协商,其次是缅甸有管辖权的法院,再次是ICSID或专设仲裁庭,但第三种选择必须在用尽当地行政救济的基础上);其他义务,含双方还可以给予对方更优惠的待遇等;协议的效力、定期磋商制度及协定生效时间、有效期等.本协定的有效期至2011年,该协定赋予了双方在第一个十年期满以后提前一年书面通知对方中止的权利,中缅双方未在期满前一年即2010年书面通知对方终止则协定仍然有效.此双边协定是中缅投资争端解决最直接的国际法依据.
(三)缅甸国内法
2017年生效的《缅甸投资法》规定投资者与缅甸政府的投资争端、投资者之间的投资争端均适用该法律规定.该法适用对象包括本国和外国投资者.该法没有溯及力,只对生效后的投资行为有约束力,所以本法生效之前就产生的投资争端特别是已经中止的投资不适用本法.[9]该法第19章为争议解决,规定缅甸投资委员会应当建立申诉机制以解决和预防纠纷,在投资纠纷进入解决程序前就应当主动介入问询.投资者与缅甸政府的投资争端要诉诸法院和仲裁,必须经过向缅甸投资委员会申诉的前置程序.申诉后,双方没有约定争端解决机制条款的,方可诉至法院或仲裁.该法要求法院或仲裁尽量调解,有争端解决机制条款的也要尽量友好解决.另一个法律渊源是《缅甸投资条例》,该条例系缅甸计划与财政部依照《缅甸投资法》第100 (A)条款的授权,在联邦政府的同意下颁布的,其中第十八章为投资者的争议.该条例对外国投资者与缅甸政府的争端、投资者之间的争端作出了规定.投资争端若是因为政府行为而引起,可以向投资委员会提交书面报告以获得救济,该书面报告为要式法律文件.本条例在《缅甸投资法》的基础上进一步规定,若要通过诉讼或仲裁途径解决争议,须依据本条例发出通知,并按本条例的步骤解决,倡导以和平解决争议为目的.缅甸《外商投资法》规定,不会对依法成立的企业实施国有化,缅甸没有关于补偿问题的法律规定.[10]229
缅甸民族地方武装实际控制的地区拒绝承认缅甸联邦立法机关颁布的法律,每个地方武装辖区内适用其自行设定的规定.上述状况给中资企业在缅甸投资带来了无法预见或难以控制的风险.
(四)中国国内法及规则
我国目前尚无专门应对中国企业在境外发生投资争端的法律.中国国家发展与改革委员会(以下简称"发改委")和商务部分别对我国企业境外投资发布了相关办法,它们的性质为部门规章,法律效力等级较低.
国家发改委发布的《企业境外投资管理办法》于2018年3月正式实施.该办法明确了国家发改委参与国际投资规则制定等活动,为我国企业境外投资提供公平环境的义务.该办法规定了境外投资项目核准和备案的制度,明确实行核准的主要是敏感类项目,并对敏感类项目做出了清晰的界定.一是敏感国家和地区:与我国未建交的国家和地区;发生战争、内乱的国家和地区;根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;其他敏感国家和地区.二是敏感行业:武器准备的研制和生产维修;跨境水资源开发利用;新闻传媒;根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业.该办法以树立中国投资者良好形象为出发点对投资者的行为进行监管,同时还规定了大额非敏感项目申报和重大不利情况报告制度.国家和省级发改委也可主动发出重大事项问询函,并将海外违法违规行为纳入国内的征信系统以规范境外投资行为.
上述办法是在2014年商务部《境外投资管理办法》基础上出台的,发改委和商务部在备案核准职能上的分工由中央《体制改革决定》规定,商务部首先提出对敏感国家和地区、敏感行业的事前审查.中方投资额在3 000万美元以上的或涉及资源类项目或投资用汇额超过1 000万美元的非资源类项目由发改委审批.
2006年8月16日,商务部发布《中国企业境外商务投诉服务暂行办法》(以下简称《暂行办法》)规定,符合本办法的服务请求人--中国企业在境外若认为其合法权益受到损害或不法侵害或可能将要受到损害或不法侵害,由投诉服务中心进行协调处理、答复.依据对外贸易法有关规定,服务请求人是从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或个人,或者是依法从事境外投资活动的中国投资者.中国企业境外商务投诉服务事项范围包括:境外投资及货物进出口及有关的知识产权、服务贸易、技术进出口与境外工程等.中国企业境外商务投诉服务事项不包括外交领事管辖的事项.该服务系无偿提供,其工作经费由政府资助.
三、缅甸中资企业投资争端解决途径存在的问题及原因
(一)外交和协商途径失灵
通过前面的梳理我们可以看出,无论是中国-东盟自贸区协定、中缅投资协定,还是中缅两国国内的法律、行政法规,对于发生在缅甸的投资争端都强调使用外交等友好协商手段解决.通过外交手段解决国际投资争端有其历史原因和优势.历史上,西方列强作为母国从属人主义角度出发,通过向东道国施加政治压力、制裁甚至动用武力威胁等外交保护方式使东道国妥协或退让,效果快速且明显.但作为爱好和平、勇于承担责任的大国,中国一直主张国家不论大小地位平等,遇到国际争端竭力通过和平的外交途径来解决.如在缅甸的莱比塘铜矿项目争议解决中,中国政府按双方签订的条约通过外交手段和友好协商的方式顺利解决了争端,使项目重新开工.但密松项目上外交和协商手段却未见成效,究其原因有以下几点:其一,外交手段不能满足非国家主体的多元利益诉求.对密松项目最为反对的是民族地方武装克钦独立军团和非政府组织引导下的民众,项目协议的双方--中国投资者和缅甸政府--对项目均没有异议,中国政府不可能越过缅甸政府对地方武装和民众使用外交手段.克钦独立军团称项目经过该辖区但并没有征得克钦方面的同意.克钦独立军团反对密松项目的真正目的是为了实现民族自决权.此外,中方给予缅甸方面的安置款没有及时到克钦民众手中,克钦部分民众认为中资企业忽视当地族群的生存权.密松项目所在地刚好也是克钦民众心目中的圣地,克钦民众担心因生态和环保问题而影响其族群的生存.中资企业已就生态与环保问题向缅甸政府进行了反思和整改,但未有效传递给克钦民众.[4]克钦民众的这些心理可能与希望中国善待有关.民族解放和缅甸内战不是短期内可以解决的,更重要的是,我国一直奉行不干涉他国内政的原则.其二,我国不可能牺牲与缅甸之间的友好关系来解决此项目的争端.习近平主席2020年将首次出访的目的地定为缅甸,可以看出我国对与缅甸关系的重视.访问期间,中缅双方发表了建立中缅命运共同体的公报,中缅关系的大方向是友好合作.其三,密松项目本质上还是一个商业行为,追求的是利益,因密松项目搁置而受损的是私权利而非公权力.最后,以国家硬实力来解决问题的方式就像丛林法则,过多的适用外交手段也会有干涉他国内政之嫌,我国要避免密松项目成为多方政治博弈的棋子.2015年缅甸重判中国伐木工人,中国以外交手段让伐木工人得到赦免并回到了国内,但这一做法引起缅甸政府内部人士不满.采用单一、传统的外交手段保护中国公民和企业的合法权益越来越受到东道国政府的反感.[11]377事实证明,并非每一个投资者的利益受损都有机会得到母国的外交保护.国际上不少有识之士认为,把投资者与东道国之间的争端上升为国与国之间的争端,把私权利救济的问题上升为公权力的较量,是外交方式的不足.
当下政府直接征收和国有化也很少见,东道国多是基于环保、劳工权益、公共健康等法律框架下的原因对外国投资者的项目履行社会管理职能,国际各方开始寻求稳定的法律途径来解决投资者与东道国的争端.1962年世界银行起草了《解决国家和他国国民投资争端公约》(华盛顿公约),设立了解决投资争议国际中心ICSID,以国际仲裁的方式有效解决投资者与东道国之间的争端.虽然ICSID也有其弊端与局限,但通过法律途径来解决国际投资争端已经成为了国际社会的共识.密松项目至少可通过以下三种传统法律途径寻求解决:一是按《投资协议》规定的争端解决机制来寻求救济;二是按《中缅投资协定》中的第五条损害与损失赔偿及第九条争议解决来寻求救济;三是按特许经营协议,通过缅甸国内司法程序来追究缅甸政府的违约责任.
(二)现有法律解决机制的难题
1. 中国-东盟投资争端解决机制的不足
《投资协议》并没有设立专门的争端解决机构.中国-东盟自贸区投资争端解决机构在短时间内很难建立.不可否认的是,当下全球的投资法律多通过国家间的双边协议维系从而呈现一种碎片化状态,国家与地区之间解决投资争端的法律冲突很难建立一个相对统一有效的争端解决机制.另一方面,考虑到中国-东盟自贸区的规定大多以WTO为蓝本,而WTO的争端解决机制比较偏重于贸易而非投资.贸易有其自身的特点,货物贸易目的是赚取差价.对货物贸易有效的反制措施,比如反倾销反补贴或报复措施,其在投资领域无法有效适用.
《投资协议》规定,在磋商与谈判仍无法解决时,争端双方选择以下途径:缔约方所设的国内法庭或行政法庭;将争端提交国际投资争端中心即ICSID;依《联合国国际贸易法委员会的规则》提交仲裁;争端所涉方同意的其他仲裁机构和其他仲裁规则.《投资协议》的上述规定在实施中存在以下问题:首先,《投资协议》在缅甸是否有效尚不明确.缅甸民主政治改革以后加入的国际条约要经过议会批准才能在国内生效.缅甸在民主政治改革前加入的中国-东盟自贸区协定、协议在其国内并不能直接适用,缅甸议会目前暂时未对军政府时期签署的国际条约效力作出说明.其次,《投资协议》规定,在争端所涉投资者知道或者应当知道对本协议义务的违反对其或其投资造成损失或损害之后的3年内,将争端提交调解或仲裁,像密松项目这类久拖不决的争端已过时效.再次,缅甸法治状况使得寻求缅甸法院救济的效果不理想.关于缅甸的法治状况将于后文展开论述.最后,缅甸迄今为止尚未加入华盛顿公约,所以无法将争议直接提交ICSID.缅甸能否适用ICSID附加便利规则,这在解释上存在争议.适用由双方同意的仲裁机构进行仲裁则不存在争议.
2. 适用ICSID仲裁的困境
将争端提交ICSID仲裁裁决既是中国-东盟《投资协议》中规定的解决途径,也是《中缅投资协定》中约定的争议解决途径.无论是中缅之间的多边协定还是双边条约均将ICSID作为争议解决的途径,但中缅之间的投资争端尚未有诉诸ICSID的先例,且其他国家在缅甸的投资纠纷也鲜有诉诸ICSID.迄今为止,ICSID受理的唯一一例在缅投资争端系由新加坡投资者YAUNG CHI OO TRADING PTE LTD于2003年提出的,仲裁庭以不具有管辖权为由结案.其他国家在缅甸的投资者没有选择ICSID作为争端解决途径是有其客观原因的.除了ICSID自身的局限外,在中缅投资争端中使用ICSID裁决存在以下困境:首先,仲裁主体资格问题.中资企业在缅甸的投资争端是多中心案件,具有利益主体多元的特殊性,但导致争端产生的主体并不都能成为申请对象.地方政府导致的争议在ICSID仲裁中也只能以国家为申请对象.对于中央政府能有效管控地方政府的国家而言,这样的申请可以有效促使中央政府纠正地方的不当行为,但对于缅甸这样一个政府尚未对所有地区实施有效管控的国家而言无法达到该效果.ICISD裁决不能对地方武装等非国家主体产生执行力.其次,中缅两国的文化都偏好和谐友好的争端解决之道,不推崇西方文化针锋相对的对抗.无论是中国政府还是中国投资者均需要与缅甸政府维系良好的关系,而将东道国诉诸仲裁容易导致双方关系破裂,投资者也很难在该东道国继续投资.最后,中资企业投资项目多为大型基建项目,投入大量的资金还有时间和人力.最佳救济方案是项目能持续稳定开展而非经济赔偿.以密松项目为例,在未有打算提起仲裁的情况下,已有人士在缅甸媒体上号召每一位缅甸人捐钱赔偿中资企业以结束密松项目,甚至还称不愿意为此捐钱的缅甸人为"缅奸".中资企业即使赢了仲裁,也失去了缅甸人的民心.
(三)缅甸投资的法治环境落后
2019年世界银行营商环境排名中,缅甸为165名,在东南亚国家中属于较后者.对于从事对缅投资的实务界人士而言,以下几个问题经常困扰着他们:在对外国投资者的市场准入问题上,缅甸的国民待遇原则履行得不够好;缅甸官员对于其职权范围的相关法律认知不到位;缅甸设立抵押和质权登记的主管机关不明;缅甸无法可依的现象还比较突出;外国法院的判决在缅甸无法得到执行.缅甸最近十年的民主化改革已经取得了显着的效果,但是缅甸整个国家的国情不可能在短时间内改变,缅甸的法治环境依然比较落后.尽管缅甸一直在世界银行的帮助下制定更为科学的法律,可是这种头痛医头式的局部改良也带来了新的问题.首先,缅甸的是一个以佛教文化为基础、传统文化底蕴较深的国家,其他文化价值体系下的法律直接移植到缅甸会有很多文化上的水土不服.其次,制定法与判例法的传统有很大的冲突.因为曾是英国殖民地,缅甸属于英美法系,判例法的传统让缅甸法院的大法官至今仍习惯援引英国的判例作为裁判案件的依据.最后,缅甸的军政府和民盟在议会中的博弈使得缅甸的立法进程缓慢.缅甸尚未有体系完备的行政复议与行政诉讼法律,《缅甸投资法》和《缅甸投资条例》中规定的申诉程序无法运行.《缅甸投资法》不具有溯及力,颁布前已经搁置的项目不受本法约束.像密松这类搁置多年的项目,受损企业的权益得不到法律保护.民族地方武装不愿意接受缅甸中央政府管辖,不愿意适用缅甸立法机关制定的法律,很多民族地方武装控制的地区至今仍然是法外之地,在此发生的投资争端呈现出无法可依的状况.
(四)我国对海外投资利益的保护不够
我国目前尚未有任何一部法律专门对我国海外投资主体的权益进行保护.美国制定了《经济合作法》《对外援助法》《共同安全法》等有关境外投资的法律法规,设立由政府控制的海外私人投资公司,为美国在海外投资的项目提供担保和保证.[12]在"一带一路"倡议、构建人类命运共同体的大背景下,中资企业不断"走出去",但利益无法得到我国法律的保驾护航,这值得我们思考.
我国海外投资审批由发改委和商务部分别出台规章进行管理,规章内容和管理职权上都有重叠,不及由统一机关适用统一法律法规进行管理来得方便高效.在内容上,对企业到敏感地区如战争、内乱国家投资,或参与敏感行业如跨境水资源开发利用,商务部和发改委都要求企业进行前期审核备案,这对减少我国企业海外投资争端特别是类似在缅甸的多中心投资争端具有积极意义.密松项目等复杂投资争端的经验促使我国有关部门积极调整境外投资监管工作的内容.对已经发生的投资争端,除通过商务部出台的投诉办法给予协调外,没有在法律法规里看到其他的具体措施.
四、缅甸中资企业投资争端解决的法律对策
(一)以法律手段作为解决投资争端的长效机制
法治是我国的核心价值观,法治是我国参与国际治理的途径.法治也是民主改革进程中的缅甸所急需的,缅甸长期内战就是因为缺乏法治.构建人类命运共同体的提出是中国以法治方式参与国际治理的具体表现."一带一路"倡议和构建人类命运共同体的建设已经从大写意过度到工笔画的时代.用法律手段处理我国对缅投资中的争议,是做好"一带一路"相关法治规则的参与者与引领者的具体表现,是对"一带一路"倡议下国际经贸规则构建的一次实践.规则之治既是我国国家治理现代化的经验,也符合我国对标国际高水平经贸规则的需要.争端解决是规则之治的抓手.国际社会一致认为,争端解决机构的存在提升了国际社会遵守国际经贸规则的能力,避免了弱肉强食的丛林法则.对于国际经贸领域的争端,已经形成通过争端解决机构来处理的国际共识,这些机构的顺利运行也说明了争端解决机构解决投资争端的可行性.通过争端解决机构主持下的法律手段来解决中缅之间的投资争端也符合双方之间的双边或多边条约,这是法律手段作为长效机制的国际法基础.将法律手段作为解决投资争端的长效机制也能不断提高我国运用法治思维和方式处理国际事务的能力,提升我国在国际规则制定中的话语权,[13]同时,也能帮助缅甸加快法治化进程,为缅甸解决其他国内问题如缅甸北部民族地方武装问题、公共事务管理问题树立典范.
需要强调的是,提倡法律手段并不意味着全盘否定外交等其他方式,外交手段、磋商、协商均是符合国际法与中国-东盟多边协定、中缅双边协定的解决方式.法律手段应当与外交或其他方式共同发力、互相协调,让争端各方主体在责任的压力下做出有建设性的工作,最大程度地保护中资企业的利益.法律手段并不局限于仲裁、诉讼或行政复议,替代性争端解决措施也是法律手段的重要组成部分.
(二)以完善现有国际法框架下的争端解决机制为着力点
中国是国际法的奉行者与尊崇者.对涉及与我国签订自由贸易协定及合作文件的国家的涉外民商事案件,依法适用有关规则也是我国法院在审理国际贸易纠纷中的精神.中国-东盟自贸区在贸易保护主义抬头的今天表现出了积极上升的态势,2019年前三季度中国-东盟进出口贸易额同比增长11.5%,东盟上升为中国的第二大贸易伙伴,2020年东盟将成为中国第一大贸易伙伴.虽然全球化因为一些国家的阻扰变得岌岌可危,但中国-东盟自由贸易区区域一体化建设非常成功.2019年10月生效的《中国-东盟自由贸易区升级议定书》不仅进一步放宽了原产地和贸易方面的规定,还进一步放宽了投资和服务贸易的规定,让中国-东盟自贸区向更加深入的方向发展.[14]缅甸是东盟成员,在中国-东盟自贸区货物贸易自由化成功的基础上,在中缅经贸关系向着良好势头不断发展的形势下,中缅投资争端可以在中国-东盟自贸区多边协定的基础上结合双边投资协议中的相关约定,完善中缅两国国内法以与协定、协议衔接得到解决,并不需要另起炉灶.
首先,通过谈判或外交途径,使缅甸尽快履行中国-东盟自贸区多边协议中的相关义务,以确保该协议的有效实施;促使缅甸尽快履行包含《投资协议》在内的其他中国-东盟自贸区协定之义务,特别是投资者在投资运营、管理、保护等方面应该享有的国民待遇问题,从而营造良好的营商环境.
其次,完善中国-东盟争端解决机制.中国-东盟争端解决机制的完善可以从以下两方面入手:(1)在东盟争端解决机制内设一个专门解决投资争端的机构.增加可具体执行的程序性规定.建立中国-东盟投资纠纷专家库,配备精通不同类型投资争端的专业人士.分别配备善于处理贸易、服务、投资纠纷的专家以保证专业性,同时,在专家库的人员组成上保证发达国家和发展中国家的利益.建立监督机制以保证争端解决的公正性.该机制的完善不仅可以解决中资企业在缅甸的投资争端,也可解决中国与东盟自贸区其他国家间的投资争端.(2)以替代性争端解决措施为主要手段.中缅投资争端的特殊性以及现有争端解决途径的不足致使仲裁或诉讼并非解决中缅投资争端的最佳途径.近几年中国多元化纠纷解决机制探索取得了很大的成功.多元化纠纷解决机制中,最有代表性非诉讼类的方法是调解.调解适用于困难案件,调解中形成的经验对争端解决的制度设计有建设性作用.只有通过调解才能让中资企业、缅甸政府、民族地方武装、宗教人士和信众一同出现在争端处理的过程中,且不用担心主体不适格、干涉他国内政或损害主权等问题,从而协调多个主体的多种利益诉求.调解不过分关注成文法规定的特点也可消除民族地方武装地区作为法外之地的尴尬.另外,调解的灵活性可以使其与对缅甸政府的申诉机制相衔接,与缅甸政府调查委员会的工作相配合,也与中国-东盟自贸区协定关于仲裁前必须经过磋商的规定一致.调解作为主要手段也是中国政府关于投资者与国家间的争端解决机制改革建议的主要内容,中国政府认为应当积极探索建立更加有效的投资调解机制作为替代性争端解决措施.[15]
(三)协助缅甸改善投资法治环境
在法治统一方面,借打造中缅人类命运共同体的契机运用外交手段和影响帮助缅甸中央政府处理好与地方武装力量的关系,特别是在中资企业投资的区域.我国外交或相关政府部门应在企业投资之前做好相关风险防范或预案工作,敦促相关方面对中资企业做出制度性安排,以形成较好的投资环境,将风险降至最低.
在立法上,促使缅甸将中缅双边协定或中缅共同加入或批准的多边条约中的有关投资保护或争端解决机制内容转化为国内法.通过分享中国相关法律制度完善方面的经验,帮助缅甸完善国内法,为中资企业在缅甸合法经营、维护自身正当权益营造良好的营商环境.在执法方面,双方可以通过各种培训、相关援助或执法人才培养等协议加强合作,帮助缅甸提升行政执法的透明度、执法水平和效率,从源头上减少纠纷发生的原因.
(四)制定我国海外投资保护法,完善《中缅投资协定》
从长远的角度来说,我国应该制定海外投资保护法,以加强对海外投资企业的保护;同时也应该完善我国其他相关的国内法律制度.
一般而言,海外投资者主要依照其在海外的投资合同和其母国与东道国之间的投资条约(目前多边的投资条约极少)来寻求自我保护.依照投资合同,权利救济主要还是遵循东道国的相关投资法来进行.显然就缅甸而言,其相关法律还不尽完善且国内法治尚未统一,不能够给投资者提供充分保护.此时,母国法律及国际条约保护就至关重要.因此,我国应尽快制定海外投资保护法,就海外投资遭受损失或受到不公待遇明确规定,我国的相关法律在哪些情形下可以产生域外效力,从而对投资者给予及时、有效保护;同时,在有关的投资协议或贸易协议中作出类似规定,以与国内法衔接、呼应起来.
《中缅投资协定》签署距今已过去近二十年,中缅关系进入共建人类命运共同体的新篇章,中资企业在缅甸投资的情况也发生了重大变化,中缅双方有必要对双边条约进行完善.首先,理顺中缅双边条约与中国-东盟自贸区相关规则的衔接,避免出现投资争端解决机制上的矛盾.其次,理顺中缅双边投资协定与两国国内法律法规之间的衔接.例如我国商务部建立的境外投资投诉服务中心如何在缅甸有效开展协调工作,这需要通过完善双边条约以提供国际法上的依据.最后,可在争端各方合意的基础上约定由中国有关机构提供调解工作、分享成功经验,避免缅甸国内法治环境不佳使投资者利益得不到保护的情形,也有助于促使我国成为"一带一路"国际商事纠纷的重要解决地.[16]
五、结语
虽然缅甸与中国一衣带水、村寨相邻,缅甸北部与中国有很深的渊源,两国政府关系也较为友好,并提出中缅共同体建设倡议,但涉及在缅投资的中国企业争端问题,我们不能简单地去主观臆测这方面的状况和原因,进而照搬一般情形下的投资者与东道国政府投资争端解决的方法.中缅投资争端并不仅仅是经济发展水平较低或者法治落后导致,它是缅甸复杂的国内政治问题的一个反映.如何解决中缅投资争议也在检验着我们如何答好建设中缅人类命运共同体这张试卷.法治是我们改革开放成功的宝贵经验,也是我们解决中缅投资问题不能忽视的抓手.本文在提出重视法治和完善现有国际法框架下的争端解决机制的同时,建议以调解等替代性争端解决机制为主要手段,制定我国海外投资法,并完善《中缅投资协议》以及时、有效地解决中缅投资争端.但这些建议目前只是初步框架和设想,有关它们的具体实施方案,还需要后期大量的调查研究和反复论证,如此才可以真正有效地解决中资企业在缅甸所遭遇的争端解决困境,为两国友好关系的进一步发展及中缅共同体的构建创造有利条件.
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