摘要：精神损害赔偿旨在为非财产损害提供救济。在着作权中存在包含非财产利益的着作人身权， 就其适用精神损害赔偿的问题， 在我国当前立法与司法实践之间业已出现“不睦”.通过考察着作权精神损害赔偿理论基础发现， 普通法体系下的着作人身权， 经历了一个由排斥到有限接纳的过程， 而在民法体系下， 素来重视对作者利益的保障， 因而体系内不少国家纷纷建立起着作权精神损害赔偿机制。我国也应适时在着作权领域引入精神损害赔偿， 此举不仅是对着作权救济缺陷的补正， 亦是对大陆法统的依循， 更是针对着作权现实保护需求的有力回应。
关键词：着作权； 精神损害赔偿； 理论基础； 适用性；
一、我国着作权精神损害赔偿的现状考察
（一） 着作权精神损害赔偿的立法现状
《侵权责任法》的颁布，使得“精神损害赔偿”以基本法的形式被确立下来，涉及人格利益、身份利益的权利大都被明文涵括在内。就着作人身权能否适用精神损害赔偿，在《侵权责任法》上未有明确指示。依照特别法优于一般法的准则，此时应考察《着作权法》中的相关规定。《着作权法》第47条的内容规定，着作人身权受到侵害后，受害人就此可主张赔偿损失，但此处的“赔偿损失”中是否包含精神损害则不明确，立法与司法解释都未能给予答案，这在学界中也有颇多争论。
不过，在一些地方性司法政策中鲜明地支持了着作权可以适用精神损害赔偿，如北京高院的《关于确定着作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，第21条中确立了着作人身权适用精神损害赔偿的一般规定，第22条以“例举 兜底”的形式说明了适用情形，第23条是对精神损害的金额进行规制。如重庆高院的《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第20~23条也对着作人身权的精神损害赔偿予以确认。
虽然北京和重庆的高级人民法院首开适用先河，但是上述两份指导文件的效力层级低，属于一般规范性文件，仅在北京、重庆两地具有指导审判的意义。故而依据“精神损害赔偿以法律规定者为限”的一般准则，在我国当前法律体系中对着作人身权适用精神损害赔偿是持排斥态度的。
（二） 着作权精神损害赔偿的司法现状
笔者借助中国法律文书裁判网这一平台，以“着作权权属、侵权纠纷”为搜索范围、以“精神损害”或“精神损害赔偿”等为关键词进行搜索，搜索相关案例共计200则左右，时间跨度为2007-2018年。对上述案例进行梳理分析后，笔者发现，法官就着作权精神损害赔偿诉求的裁判结果并不一致，依据法官立场可分为：
1.否定立场
在上述案例中，就着作人身权的精神损害赔偿请求法官大多持否定立场。大致可以总结为以下几点理由：
其一，无法律依据。如在“xx与广州长安医院有限公司、广东天枝广告有限公司着作权权属纠纷案”1“王磊与汉中印象广告传媒有限公司侵犯着作权纠纷案”2“高兴宇与济南市新华书店、天津科学技术出版社有限公司侵犯着作权纠纷案”3等案例中，法官便认为，我国《着作权法》第47条、《侵权责任法》第22条以及相关司法解释中并没有就着作人身权适用精神损害赔偿予以明确规定，那么受害人就其着作人身权受到侵害后提出精神损害赔偿请求并无法律依据，因而不予支持。
其二，证据不足或证据不足以证明达到严重程度。依据此种理由作为裁判依据的案例比较多4,如由最高法最终裁定的“朱明来与陈文学侵犯着作权纠纷一案”中5,最高法认为，精神损害赔偿一般适用于侵权行为比较严重，造成严重精神损害后果的情形，因朱明来未能举证证明其遭受比较严重的精神损害，本案一、二审法院对朱明来此项诉讼请求未予支持并无不当。维护受害人权益与保障侵害人行为自由皆是侵权法所欲达致的目的。那么，就精神损害赔偿并非当然适用于任何受害人声称遭受到精神损害的案件中，否则便有妨碍侵害人行为自由之嫌，故应提高精神损害赔偿的证明程度，即必须证明达到严重程度方有适用的余地。此种判决理由已经隐喻如下含义：若受害人受到严重的精神损害，所提出的证据充分，便能够适用精神损害赔偿。
其三，适用停止侵权、赔礼道歉等措施足以抚慰所受精神损害的程度。采取此类否定性裁判理由的案例亦不在少数6.如在“世界图书出版有限公司与王焕华着作权权属、侵权纠纷一案”中，天津市高院认为，根据本案的情况，赔礼道歉的责任方式已经足以消除读者对王焕华作者身份的误认，弥补其遭受的精神损害，故对其要求精神损害抚慰金的请求不予支持。此类判决理由意在强调：若被侵权人所受精神损害达到严重程度，便有适用精神损害赔偿的余地。此种理解亦符合《侵权责任法》第22条的精神7.
其四，确实是因未侵犯着作人身权而不适用精神损害赔偿。如在“潘龙江与广东东�影视文化传播有限公司、广东音像出版社有限公司、南宁市新华书店有限责任公司侵害作品发行权纠纷一案”中8,南宁市中院认为，三被告侵犯的是原告的发行权，属于着作权中的财产权，并未侵犯原告的人身权，故对其该项的请求，本院不予支持。再者，还有“邱传海与湖北电视剧制作中心、湖北省广播电影电视局返还作品赔偿纠纷一案”9,最高法院认为，电视中心长期占有邱传海上报作品及手稿材料不予返还的行为是对邱传海作品及手稿材料所有权的侵犯，此种侵犯行为并不属于《着作权法》规定的侵犯着作权的具体情形，故原审判决认定邱传海关于电视中心侵犯其着作权的主张不能成立，邱传海关于赔偿精神损失的诉讼请求于法无据，并无不当。
2.肯定立场
纵然绝大多数的法院就受害人提起的精神损害赔偿诉求均给予了否定性的判决，但采支持立场的判决亦不少10.如，在“潘龙江与北京市新华书店王府井书店、广东东�影视文化传播有限公司着作权、权属侵权纠纷一案”中，东城区法院认为，被告因侵犯了原告同一歌曲的曲发行权曾被判决停止侵权的事实，其在本案中再次侵犯原告的相关权利，侵权行为的过错程度及侵权行为情节严重，适用停止侵权、赔偿经济损失等民事责任仍不足以抚慰原告所受精神损害，因此还应承担精神损害赔偿的责任，故对原告要求被告支付精神损失的诉讼请求予以支持。
就着作权的精神损害赔偿问题，通过梳理其立法与司法现状可知，在现行法律和司法实践之间已经出现龃龉不合。我国立法上对此一贯持有反对的态度，但司法实践中却多未遵循立法的指示，不仅存在持肯定立场的判决，就连在持否定立场的判决中亦能看出法院暗同的审判态度，真正遵循立法精神以“无法可依”判决的案例其实并不算多。因为我国立法时未有制定立法理由书的惯例，故而也难以摸清立法者在立法时的意图所在。《着作权法修改草案 （第三稿） 》中也无法窥清其真意，加之如今司法对于立法的“背叛”屡见不鲜，使得我国着作权精神损害赔偿问题的未来走向变得扑朔迷离。依笔者所见，万变不离其宗，应透过纷杂的现象追溯其本质，即通过考察着作权精神损害赔偿的理论基础，以期明确我国是否有构建着作权精神损害赔偿机制的必要。
二、着作权精神损害赔偿的理论基础考察
学界现已达成如下共识，即着作权是伴随着印刷技术的普遍应用而产生的法律现象。活字印刷术虽然是中国的四大发明之一，但现代着作权的圭臬却源自西方社会。依据对文化信息法律保护的不同，在西方社会中亦区分成两个体系：普通法体系和民法体系，它们各自分别在西欧大陆和不列颠群岛形成了截然不同的版权传统[1].这两个体系的划分依据在于对着作权制度构造的理论基础不同，从而导致各自的关注重点存在差异。
（一） 普通法体系下着作权精神损害赔偿的理论基础
普通法体系的着作权理论基础源自洛克的劳动财产论。财产并非是天然地归于某个人所有，依洛克所见，“没有人对于这种处于自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权”[2]17.故而，在自然状态中，万物都归于人类所共有。顾及到自身的生存和发展，人类就必然要使用这些自然生发的东西，这就涉及到把“共有”状态转为“私用”状态的转化问题。洛克认为，此种状态转化的核心就在于“劳动”,因为“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作……是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产”[2]18.当然，这种劳动既包括体力劳动，也包括脑力劳动。可想而知，作品作为脑力活动的成果，当然可以像其他劳动成果一样成为财产权的对象。与其他劳动成果相比，作品并无区别，因而普通法系中将版权视为纯粹的财产权也就不足为奇。1710年，在英国诞生了世界上第一部现代着作权法---《安娜女王法》。在该法令中，着作权是以版权的称谓形式现世，该词的英文原词为“copyright”,原意为“复制权”,其侧重点在于保护权利人的作品财产权，从而达到鼓励创作，促进文学艺术发展的目的[3].这一立法理念对于普通法系的着作权立法产生深远影响，包括美国、加拿大、印度等国在其最初的着作权立法中均侧重对经济利益的关注。但这并不表明普通法系中不保护作者的精神权利，而只是交由普通法作为一项民事权利予以调整。
（二） 民法体系下着作权精神损害赔偿的理论基础
以德、法为中心构建起的民法体系，其着作权机制构建的理论基础与前者迥异。18世纪的欧洲大陆受到浪漫主义思潮的席卷，在创作领域中尤为强调对人的主体地位的尊重和个性的追求，这也使得作者与作品之间的联系成为他们关注的重点。当时，在法国，受到大革命的影响，天赋人权思想盛行。在作品立法上也突现转折，从以往强调版商特权发展到更加关注作者的权利，进而提出了“着作者”的概念，将着作权等同于作者。在1791年法国的着作权立法中，明确了作者是着作权保护的主人[4].在同一时期的德国国内，先验唯心主义也力图为着作权理论提供合理性基础。在先验唯心主义下，由人之心智形成的观念和概念具有自主存在的性质，赋予人的智力以巨大的强力和力量；同时认为，经验实在在很大程度上是由人的思想所构设或产生的观念形成的[5]75.而法律的作用在于“确使自由的个人得以相互共存的一种手段，任何人都必须尊重他人的自由”[5]79.那么，创作行为作为自由的表现之一，理应受到法律的保障。在德国，先验唯心主义把保护着作人身权的理由归结为“人格”的不可侵犯性和人的自由意志的绝对性[6],后继者基尔克和科勒相继发展了前述人格理论。基尔克认为，着作权应以人身权利为基础，只是附带地具有经济性质；而科勒则认为，着作权同时包含经济性质的权利和非经济性质的权利[7].基于二人的观点所形成的一元论和二元论，后来分别影响到德、法两国的着作权立法。其实，无论是一元论还是二元论，皆强调着作权立法应以作者权利的确认和保护为核心，将作者置于着作权立法的重心。
就着作人身权问题，有鉴于权源构造基础的差异，普通法体系与民法体系之间曾如此泾渭分明。不过，从1928年《伯尔尼公约》罗马修订会上增加“精神权利”条款开始，至1988年英国在其《版权、外观设计和专利法》中引入精神权利条款，英美国家亦意识到对作者精神权利的保障，并将其纳入到自己的版权体系中。在现代着作权法中，版权与着作权之间的鸿沟已经渐趋消融，在我国，两者更是以同义地位对待11.其实，就着作权权能而言，其中包含着人身与财产两部分权利已是不争的事实。对于着作权侵权，因人身与财产之分从而形成各自的权利救对济体系。其中，与着作财产权救济中的赔偿损失相对应，不少国家纷纷在着作人身权领域内构建起精神损害赔偿机制，这一点在大陆国家尤为明显，如德国12、西班牙13、意大利14、俄罗斯15等国立法上均有关于着作权精神损害赔偿的规定。
三、构建我国着作权精神损害赔偿机制的必要性
经由我国现行法律可知，精神损害赔偿机制并没有真正引入到着作权侵权的救济中，而反观域外立法，不少国家已有先例。在此，我们不禁要产生这样的困惑：我国法律是否有将着作人身权纳入精神损害赔偿范畴的必要性？依笔者所见，确有必要。主要是基于以下因素考量：
（一） 对救济体系缺位的补正
在《法学阶梯》中，盖尤斯以人法、物法、诉讼法的三分结构对罗马法内容进行分类阐述，其中，“人法”调整的是人身关系，“物法”调整的是财产关系。伴随着民事实体法与程序法的分离，人法和物法便构成了民事实体法的全部内容。人和物区分调整的思想由此萌芽。及至后世的民法典编撰上，无论是法国法模式还是德国法模式，均从内容和形式两个方面对人身内容和财产内容予以区分调整。如果说，“人和物区分调整”在古罗马时期还只是一种思想的话，那么，当这一思想反映在民法典内容中、由民法典形式体现时，便已被落实为一项民法理念。当前，我国《民法总则》第2条鲜明地宣告平等主体的人身和财产关系受我国民法的规制，便是对这一原则的继承和延续。
“人”与“物”的区分理念，在权利上反映为人身权利与财产权利的区分，在损害上则对应着人身损害与财产损害的区分。当然，在德国、俄罗斯等国立法上，是以更加周延的“财产 非财产”结构进行区分，实则表达的是同一意思。鉴于财产权利与人身权利性质之间的天壤之别，就各自产生的损害亦因依循权利性质而大有不同，这就要求人身与财产权利在受到损害后应适用不同的权利救助机制。《侵权责任法》中涵括了8种责任承担方式，《民法总则》在此基础上增加到11种16.这11种民事责任承担方式进一步可划分为财产权救济方式与人身权救济方式两类17.其中，在“赔偿损失”这一项中，可因损失的财产损失与非财产损失之分，形成财产损害赔偿与非财产损害赔偿的闭合结构。所以，当财产权受侵扰后，可主张财产损害赔偿，当非财产权受侵扰后，可主张精神损害赔偿，即属此理。
然而在我国现行立法上，就着作财产权来说，当其受到不法侵害后，有主张财产损害赔偿之可能，就着作人身权受到侵犯后，却无请求精神损害赔偿之余地。这表明了目前我国着作权立法对于着作财产权与着作人身权的区别对待。在《民法总则》中，人身关系与财产关系一并受到民法的平等调整，并且就次序上而言，人身关系还排在财产关系前面，以此来强调现代民法以私法的身份表达对人的关怀。由此可见，我国现行着作权立法中缺乏精神损害赔偿的规定实与民法的基本理念相违背，这也导致了着作人身权在救济方式上的缺位。因此，为克服我国当前着作权立法的缺陷，应将着作人身权纳入到精神损害赔偿的适用范畴。
（二） 对大陆法传统的依循
当前我国立法是将版权与着作权作同等对待，无论是理论研究还是实践运用中，两者亦是经常混用，区分似乎并不是很明显。不过，从词源上来看，两者鲜明地体现了英美法传统和大陆法传统的色彩。版权为英美国家的惯常称呼，其英文为“Copyright”,初始含义是“复制权”,侧重于作品所带来的经济效益；而着作权的原意是作者权，简单地说，就是创作者的权利，为大陆国家的传统称呼，突出的是对作者个人的关注。目前我国立法中以人身和财产二分的结构形式确定着作权的内容，这一划分思路其实是借鉴于日本着作权立法中的“作者人格权 作者财产权”结构，也与德国着作权立法上的“着作人人身权 使用权”结构颇有渊源。毫无疑问，就着作人身权的规定，我国立法依循民法体系的传统，尽显大陆法的色彩。而反观大陆国家着作权立法，在着作权侵权救济中引入精神损害赔偿机制已不算新鲜，德国、意大利、俄罗斯等便是其中代表。正所谓“正本溯源”,基于相似构造机理的考虑，我国立法也应适时作出改变，改善立法滞后状况，尽快将着作权纳入到精神损害赔偿的范畴，以期为作者提供更为周延的权益保障。
（三） 对着作权现实保护需求的回应
至于这第三点因素，笔者认为，主要是源自于以下两个方面：
其一，基于司法实践的现实需求。依据前文中对着作权精神损害赔偿司法现状的分析可知，在着作权侵权审判实践中，已然出现不少违背现行立法指示予以肯定诉求的案例。纵使是在持否定立场的案例中，就法官在判决书中所给出的诸如证据不足或证据不足以证明达到严重程度以及适用停止侵权、赔礼道歉等措施足以抚慰所受精神损害的程度等裁判理由，其实亦多暗含肯定之意。在当今社会，伴随着物质生活水平的提升，人们开始转而追求精神生活的享受，对于自身精神权益的关注亦愈益强烈。就着作权侵权纠纷的处理，不少法院所呈现出的肯定或暗同姿态其实就是对社情民意的一种反映。黑格尔曾云：“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”面对当前愈益增加的着作权精神损害诉求，司法实践受制于立法定然无法使出全力予以应对。倘若听之任之，一则容易激化社会矛盾，二则亦有损于司法权威。因此，我国着作权立法应适时而变，引入精神损害赔偿以改变立法滞后状况，并回应社会需求。
其二，基于打击着作权侵权的现实需求。根据笔者相关调查表明，在2015年全国版权执法中，行政处罚数量3 477件，案件移送数量160件[8];在2016年全国版权执法中，行政处罚数量3 065件，案件移送数量189件[9];在2017年全国版权执法中，行政处罚数量3 552件，案件移送数量442件[10].总体而言，就已公布出的最近三年的全国版权统计数据表明，我国着作权侵权现象呈现出上升的趋势。经学者总结，针对着作权侵权所具有多发、高收益、维权成本高等特征，以往的补偿性赔偿无益于恶意、重复侵权行为的减少[11].就精神损害赔偿的功能而言，主要包括：补偿、抚慰和惩罚这三重功能。那么，将精神损害赔偿引入至着作权侵权救济中便可发挥其惩罚功能，这对于解决着作权侵权问题极具现实意义。一方面，通过发挥其惩罚功能，可以在一定程度上制止侵权行为并谨防其再次发生；另一方面，亦能够警示其他隐伏的侵权人，引导社会公众规范自身行为。
四、关于构建我国着作权精神损害赔偿机制的立法建言
（一） 立法模式
虽然我国是在侵权法中以基本法的形式确立了“精神损害赔偿条款”,但侵权法作为所有权利的救济法并不适宜对某一项权利的救济作出细致规定。加之我国有专门的着作权立法，基于立法和适用上的统一，我国应在《着作权法》中的侵权救济一章添加有关精神损害赔偿的条文。当然，《着作权法》作为着作权领域内的基本法律，也要考虑其内容上的稳定性和结构上的形式美，就精神损害赔偿的规定也不能进行过于详细的规定，此时可以采取指示性的立法方式，在《着作权法实施条例》或者相关司法解释中作进一步的详细规定。
（二） 适用范围
根据精神损害赔偿只适用于人身侵权的特性，相应地，在着作权侵权纠纷中，也只有在侵犯着作人身权的情形下才有适用的余地。在我国当前着作权立法上，着作人身权包括发表权、署名权、修改权以及保持作品完整权这四项权利。就作者的修改权来说，学界通说认为，“其本身就是保护作品完整权的一个内容”[12].与此同时，在已经送审的《着作权法修改草案 （第三稿） 》中，也把修改权从着作人身权的序列中剔除。由此可见，在未来我国着作权立法中，着作人身权的范畴应只包括发表权、署名权和保护作品完整权，也只有这三项着作人身权可纳入精神损害赔偿的范畴，至于着作财产权概无适用之可能。
（三） 适用主体
根据当前着作权立法可知，享有着作权的主体既包括自然人，也涵盖法人。那么当发生着作权侵权情形时，便会出现法人能否适用精神损害赔偿的问题。法人的精神损害赔偿问题初现于《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，该解释第5条明确否认了法人的主体资格。与此相呼应，在该解释第1条、第2条、第3条及第4条中就相关客体的精神损害赔偿的请求主体都明确地指向自然人，法人明显被排除在主体适用范围之外。《民法典草案---侵权责任编 （一审稿） 》延续了这一立法精神，依照草案第960条的内容18,适用主体明确指向“自然人”.在新近发布的《民法典草案---侵权责任编 （二审稿） 》中虽然进一步扩大了精神损害赔偿范围19,但就赔偿主体仍然维持一审稿的规定---限于自然人。民法典草案作为未来民法典编撰的蓝本，可以大致窥测出未来民法典的立法趋向。那么，精神损害赔偿的主体只限于自然人应是我国未来民法典的主流意向。着作权法与侵权法之间是特殊与一般的关系，在法律适用上应坚持特殊优于一般的原则，而在内容安排上则应遵循一般规定。故而，在着作权侵权损害赔偿中，法人并无适用资格。
（四） 适用条件
基于权利保护与自由保障的考量，并非是着作权侵权纠纷中只要含有非财产利益损害便应去适用精神损害赔偿，否则，势必会妨碍对人民一般行为自由的保护。所以，就着作权精神损害赔偿的适用应科以一定的限制。首先，就适用程度上说，应参考侵权法上关于适用精神损害赔偿的基本要求，即必须达到严重程度方可。其次，就适用次序来说，只有在采用停止侵害、赔礼道歉等方式无法弥补受害人所受之非财产损害时，方才有精神损害赔偿的适用空间。
（五） 赔偿标准
赔偿标准的高低关乎着作者诉求精神损害赔偿的实现程度。放眼域外立法，存在各类精神损害赔偿标准，如日本的“固定法”、法国的“分类法”、美国的“概算法”、捷克的“限定最高额法”.而我国运用的是“酌定赔偿法”,此方法非常依赖法官的自由裁量，对法官素质要求极高。依笔者所见，应综合借鉴上述各标准对我国目前的赔偿标准加以改进。首先，进行“限额”,考虑到精神损害的不确定性会增加了法官裁判的任意性，易诱发司法不公，而给予法官确定的裁判范围便会有效降低任意程度，从而有助于减少不公现象的发生；其次，增加综合评判的因素，这可以借鉴重庆高院出台的指导意见，诸如作者的知名度、作品的知名度和价值、当地的社会经济情况等考量因素均应纳入其中，如此方更显司法公平。
参考文献
[1] 埃斯特尔·德克雷。欧盟版权法之未来[M].徐红菊， 译。北京：知识产权出版社， 2016:188-189.
[2] 洛克。政府论 （下篇） [M].叶启芳， 瞿菊农， 译。北京：商务印书馆， 2009.
[3] 曲三强。现代着作权法[M].北京：北京大学出版社， 2011:101.
[4] 冯晓青。着作权法[M].北京：法律出版社， 2010:14.
[5] 博登海默。法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来， 译。北京：中国政法大学出版社， 1999.
[6] 张建邦。精神权利保护的一种法哲学解释[J].法制与社会发展， 2006 （1） :32-39.
[7] 杨延超。精神权利的困境---两大法系版权立法比较分析[J].现代法学， 2007 （4） :44-51.
[8] 中华人民共和国国家版权局。全国版权统计[EB/OL]. （2017-01-18） [2019-03-17]. http:∥www.ncac. gov. cn/chinacopyright/contents/9977/313205.html.
[9] 中华人民共和国国家版权局。全国版权统计[EB/OL]. （2018-05-11） [2019-03-17]. http:∥www. ncac. gov. cn/chinacopyright/contents/11194/375777.html.
[10] 中华人民共和国国家版权局。全国版权统计[EB/OL]. （2018-10-10） [2019-03-17].http:∥www. ncac. gov. cn/chinacopyright/contents/11228/386865.html.
[11] 陈霞。比较法视角下我国着作权惩罚性赔偿制度之构建[J].山东大学学报 （哲学社会科学版） , 2012 （5） :81-85.
[12] 李明德， 管育鹰， 唐广良。《着作权法》专家建议稿说明[M].北京：法律出版社， 2012:20.