摘要：加害给付不同于瑕疵给付和对附随义务的违反， 其是指债务人未依债之本旨所为给付而损害债权人固有利益， 同时可能导致履行利益受损的违约形态。加害给付情形下， 仅针对债权人的固有利益， 形成侵权责任与违约责任的竞合， 债权人履行利益的损失可依合同请求损害赔偿， 二者并行不悖， 形成请求权聚合。侵权责任与违约责任竞合时， 两种请求权相互作用、相互影响， 主要体现在时效、损害赔偿范围、免责情形等多个方面。
关键词：加害给付； 侵权责任； 固有利益； 损害赔偿； 请求权竞合；
一、加害给付的内涵与外延
（一） 加害给付的概念明晰
对于加害给付的概念目前学界形成了两种观点， 一种认为加害给付的核心是侵害债权人固有利益， 但并不排除该行为同时侵害履行利益的情形；[1]另一种观点则认为加害给付侵害的是债权人人身、财产等固有利益， 其不包括对债权人履行利益的损害， 加害给付乃因债务人的不适当履行造成债权人履行利益以外的其他损失。[2]
上述两种观点的分歧点主要在于， 对债务人不按照合同约定做出适当地履行， 而同时造成债权人依照合同本可以达到的利益状态落空情形的认定。就上述第二种观点而言， 一方面， 其不适当地限制了债权人寻求救济和保护的权利， 模糊了瑕疵履行与加害给付两种不同违约形态的界限。兹举一例说明：甲以8000元向乙购买了燃气设备， 后因设备缺陷导致甲在使用过程中发生了爆炸， 燃气设备损毁， 同时造成甲身体烧伤， 花费5万的治疗费用。依第一种观点， 乙的交付行为属于加害给付， 甲可直接依违约责任向乙请求58000元的损害赔偿；而依第二种观点得出的结论可能只有两个， 一是甲仅可依违约或侵权责任向乙请求固有利益5万元的损害， 二是甲可以请求58000元的损失， 但其中5万元的损害乃加害给付造成的， 请求权依据是《合同法》第一百一十二条， 8000元部分的履行利益损失则属于瑕疵履行， 其依据是《合同法》第一百一十一条， 如此一来， 乙交付缺陷产品的一个行为即具有了互斥的双重属性， 难谓妥当。另一方面， 就加害给付这一概念的起源来看， 德国法上的瑕疵担保责任和侵权责任法已足以救济履行造成固有利益损害的情形， 而积极侵害债权之所以能成为德国“法学之重大发现”, 也正因为其考虑了履行行为对履行和固有利益的侵害。[3]
因此， 加害给付的概念宜界定为债务人未依债之本旨所为给付而损害债权人固有利益， 同时可能导致履行利益受损的违约形态。
（二） 加害给付与相关概念的辨析
1.瑕疵给付。加害给付不同于瑕疵给付， 首先， 从不完全履行行为损害利益类型来看， 瑕疵给付是给付不符合债务本旨， 损害的是债权人的履行利益；而加害给付则相当于德国民法上的瑕疵结果损害， 其除了发生原债务不履行之损害外， 更发生超过履行利益的损害， [4]损害债权人固有的人身、财产等绝对权。其次， 从产生的责任形式来看， 瑕疵给付仅产生基于合同关系的违约责任， 请求损害赔偿时不存在请求权的竞合， 而当加害给付侵害债权人固有利益时则会与侵权责任发生竞合。最后， 二者的请求权依据不同， 瑕疵给付情形下， 债权人可以依据《合同法》第一百一十一条请求债务人承担修理、更换、重作、退货、减价、解除合同等违约责任；而加害给付时， 对于债权人给付利益外的其他损害， 只能要求债务人承担损害赔偿的责任。
2.对附随义务的违反。虽然加害给付与附随义务的违反都会损害债权人的固有利益， 但二者在违反的义务类型、义务形成时间及法律效果上仍存在很大差异。首先， 就违反义务类型来看， 加害给付违反的是合同约定的义务；而附随义务的违反是对法定义务的违反。其次， 就义务形成时间而言， 附随义务可以划分为先合同义务、合同义务和后合同义务， 其存在于磋商缔约、履约以及合同履行完毕的阶段， 贯穿合同履行的始终；而给付义务只能存在于合同成立生效后， 履行完毕前。最后， 不完全给付本身仍是作为行为， 其不同于拒绝履行这种不作为行为， 而附随义务的违反正是对通知、保护、保密等法定义务的不履行， 其本质上也是一种不作为。针对加害给付， 债权人可以依据《合同法》一百零七条和一百一十二条请求损害赔偿， 而违反附随义务的情形下， 债权人不仅可以针对自己受到损害的固有利益请求损害赔偿， 而且对于附随义务的履行仍有异议的， 债权人还可以请求债务人继续履行保密等义务。因此， 附随义务的违反与加害给付是相互并列的给付障碍形态。
二、加害给付的救济途径
加害给付损害债权人利益的， 存在两种情形：一是加害给付仅损害债权人的固有利益， 二是加害给付同时损害债权人固有利益及履行利益。
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2.就加害给付侵害的固有利益而言， 债务人的行为同时构成了侵权和违约， 其依据不同的规范基础将形成两个以同样给付为内容， 在履行上产生牵连性的请求权， [7]也就是所谓的“请求权竞合”, 受损害方可以依据《合同法》第一百二十二条自由选择侵权或违约作为损害赔偿请求权的基础。
3.关于受到损害的合同标的物本身是否应当赔偿的问题， 就目前的司法实践来看， 其已经摒弃了过去那种认为加害给付情形下， 选择要求债务人依侵权承担责任的， 对于合同标的物本身的损害则不承担赔偿责任的错误观点。以 （2010） 岳中民二终字第75号“上诉人西湖电子集团有限公司与被上诉人湖南金洲文富石油化工有限公司侵权纠纷案”和 （2013） 沪二中民一 （民） 终字第271号“张某某与上海闹海水处理工程有限公司产品责任纠纷案”为代表， 法院在说理部分均认为， 案件虽然定性为产品责任纠纷， 但选择侵权责任为请求权基础的， 其所指向的受侵害的财产权益， 既包括产品本身之外的财产权益， 当然也包括作为财产的产品本身。也即， 理论与实务界均认可在加害给付的损害赔偿中， 依照填补原则， 无论请求权基础为何， 赔偿范围都应包括固有利益和履行利益， 二者针对的对象和给付内容均不相同， 其不可相互替代；而就标的物本身的损害来看， 其属于合同的履行利益， 当然应予以赔偿。
三、侵权责任与违约责任的相互影响
加害给付侵害债权人固有利益时， 形成请求权竞合， 考虑到诉讼经济原则以及两个相互竞合的请求权实际上产生于同一损害的事实， 应当认为两个请求权之间是相互影响的关系。即在择一行使请求权时需要考虑不同规范之间的冲突协调与整合， 当事人无论选择哪一请求权， 在行使时均会受到另一请求权关于诉讼时效、归责原则、损害赔偿等内容的影响。[8]
（一） 诉讼时效
以加害给付的典型情形“产品责任”为例， 过去学界倾向认为， 侵权与违约责任竞合时， 若选择违约责任， 则适用2年的诉讼时效， 而如以侵权为依据则时效为1年。[9]但上述这种差异化的处理方式值得推敲。
1.我国《民法总则》第九章对诉讼时效做出了统一的规定， 其无差别地适用于违约和侵权责任， 即使考虑到短期诉讼时效的立法趣旨， 也应当认为， 产品缺陷损害当事人身体健康的， 当事人无论因违约或侵权要求损害赔偿均应当适用1年的短期诉讼时效， 此处， 不应对违约之诉格外优待， 否则短期时效的立法目的就会因普通时效的介入而受到破坏。
2.在缺陷产品致人损害的案件中规定消费者以侵权提起诉讼的消灭时效为1年， 将使得消费者相较于普通侵权案件的当事人处于更不利的地位， 其不符合法律平等性的要求， 也不符合最大限度保护消费者财产安全的立法宗旨， 产品责任立法应适用普通时效。[10]
综上， 就起源于同一损害事实的、竞合的侵权和违约损害赔偿请求权而言， 其诉讼时效不应做差别处理， 在符合法律规定的短期时效的情形下， 短期时效优先适用， 不存在以上情形的， 则统一适用3年的普通时效规定。
（二） 损害赔偿范围的界定
依据《合同法》第一百一十三条之规定， 加害给付情形下， 债权人若依违约请求债务人损害赔偿， 则赔偿范围的确定应遵循可预见性规则， 以履行利益为限。而侵权责任旨在赔偿固有利益， 其赔偿范围包括直接损失和间接损失， 以相当因果关系为限。二者似乎相去甚远， 但其实不然， 二者并无实质上的差异。
1.固有利益是指非因债务人的给付或履行而为债权人在缔约履约之前所有的利益状态， 而履行利益则是指因债务的正确履行而使债权人达到的利益状态。当债务人依照合同约定全面、适当地履行债务时， 债权人应达到的利益状态表现为两部分， 一是其人身财产等固有利益维持原状， 二是其获得了履行带来的积极或消极财产。在加害给付的情形下， 债权人受到损害的固有利益正是合同正常履行时可达到的利益状态的一部分， [11]因而， 就固有利益部分， 债权人不论选择哪种请求权， 其都能获得相同的保护， 其不会因为违约责任以履行利益为限而被排除在违约损害赔偿的范围之外。
2.可预见性规则与相当因果关系殊途同归。相当因果关系判断规则包括责任成立上和责任范围上的因果关系， 其判断过程分为两步， 首先进行事实判断， 看客观上行为是否确实引起了损害结果；然后再借助一般社会经验， 以普通理性第三人视角为标准， 进行法价值判断；若依行为当时的各项条件能够判断出行为通常可能造成某一损害， 则行为人应当对此予以赔偿。而可预见性规则也是同理， 其也强调以违约方在定约时所了解到的信息为依据， 以理性第三人的应然而非当事人的实然判断为标准来确定违约责任需要赔偿的范围。上述二者本身都乃法官自由裁量之范围， 其认定也往往因个案而异， 二者本质相同， 其差别仅体现在文字表述上的不同。因此依侵权抑或违约请求加害给付行为人损害赔偿的范围应当是一致的。
（三） 精神损害赔偿
过去的通说认为， 在侵权和违约竞合的情形下， 若债权人主张精神损害赔偿则仅能以侵权为由提起诉讼， 在违约之诉中， 精神损害是合同当事人订立合同时难以预见的， [12]因此不宜突破模糊侵权与违约的界限， 在违约责任中对债权人的精神损害予以赔偿。
但实质上， 近些年来， 无论是我国的司法实践还是比较法的修正抑或是学者的观点， 都已发生了转变， 应当认为， 从完整保护债权人利益的角度出发， 允许在违约之诉中主张精神损害赔偿是值得赞同的， 理由有二：
1.涉及精神利益的合同本身范围有限， 且司法实践成立精神损害赔偿请求权的标准较高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第三条及第四条之规定， 在侵权损害赔偿中能支持精神损害的， 仅限于侵害人格权、身份权和具有人格象征意义的特定纪念物品等财产权等情形， 而该司法解释的第八条又同时限定， “因侵权致人精神损害， 但未造成严重后果， 受害人请求赔偿精神损害的， 一般不予支持”.因此， 在加害给付情形下， 无论是依照违约还是侵权， 本身能够主张精神损害的就极为有限。而在交付缺陷产品致人重伤死亡、遗失照片、骨灰等能够主张精神损害赔偿的情形下， 作为合同的违约方， 在其对物质损害有预见的情形下， 其对于由此引发的精神损害也不应当是一无所知的。此外， 侵权与违约系来源于同一损害事实， 请求权的竞合乃是法条不同设置的结果， 法律不应当允许加害人因受损害方对法律的不同选择而获益。
2.以比较法观之， 绝大部分大陆法系国家和地区均已在立法中明确违约责任亦要赔偿精神损害。以德国和台湾地区立法为例， 《德国民法典》第二百五十三条规定， “精神损害赔偿不仅可基于侵权行为损害赔偿义务， 也可基于危险责任损害赔偿义务或对合同义务的违反”.台湾地区《民法》第二百二十七条之规定“债务人因债务不履行， 致债权人人格权受侵害者， 准用侵权法之规定， 请求违约的精神损害赔偿。”
综上， 我们应当在实践和理论上承认债务不履行时请求精神损害赔偿的系统化和正当性。[13]
（四） 惩罚性赔偿
学界通说认为， 加害给付情形下， 以违约责任为依据提起的损害赔偿不宜类推适用《侵权责任法》、《食品安全法》等惩罚性赔偿的规定。笔者对此予以质疑， 理由主要在于：一方面， 惩罚性赔偿的特殊立法目的， 针对的是损害行为和损害结果本身。在加害给付之中， 侵权与违约的本质区别不在于行为人的主观心态、客观行为和因损害行为所导致的后果， 其区别只在于请求权依据和责任性质。以此种差异来区别对债务人的惩罚难谓公平妥帖， 反而会让债务人产生侥幸心理， 使得惩罚性赔偿的威慑能力减弱。
另一方面， 《侵权责任法》第四十七条虽然就文义解释来看， 其限定了惩罚性赔偿以侵权为前提， 但这其实是法条的位置所决定的---该条文并非位于民法总则项下， 其当然不可能规定此种情形在违约责任为请求权基础时的运用， 但就文义来看， 其也并未以“仅”“只有”等词排除债权人在此情形下对惩罚性赔偿的请求。此外， 行为人明知， 说明主观恶性较大， 死亡或严重损害健康的后果则说明客观结果严重， 在此情形下允许在违约责任中请求惩罚性赔偿， 将更有利于践行合同严守的立法趣旨， 督促合同当事人在履约时尽到合理的注意义务。
（五） 免责条款的效力
违约与侵权责任竞合时， 免责条款是否也发生相互影响需要从以下两方面来分析：一是合同中约定的合法有效的免责条款， 在当事人选择侵权之诉时是否能有效限制加害人的责任范围；二是合同中约定了《合同法》第五十三条所列举的无效免责条款的， 债权人以侵权请求损害赔偿的， 该免责条款是否仍然无效。
针对第一个问题， 从司法实践和理论界来看， 倾向于认为请求权竞合并不意味着当事人可以恣意选择， 如果当事人在合同中明确约定了免责条款， 而这些条款又是合法有效的， 即没有免除对方造成人身损害、故意或重大过失造成财产损害责任的， 应当按照合同进行处理。即在出现条款所规定的情况时， 应使当事人免责， 不应产生责任或责任竞合， 即使产生责任竞合的， 也应当认为此类免责条款同样约束侵权之诉中加害人的责任范围。
针对第二点， 法律之所以规定《合同法》第五十三条列举的免责条款无效， 理由在于造成他人人身损害或故意、重大过失损害他人财产利益的行为具有一定的社会危害性及法律谴责性， 若允许该类免责条款在债权人以侵权请求损害赔偿时有效， 则会使上述立法目的落空。因此， 合同中无效的免责条款在侵权之诉中仍然无效。
综上， 加害给付情形下， 债权人对履行利益和固有利益的损害赔偿请求权聚合， 仅针对固有利益损害的部分形成侵权与违约责任的竞合。应当认为， 加害给付时， 除涉及法律规定的短期诉讼时效情形的， 无论选择相互竞合的哪一请求权为依据， 均适用3年的诉讼时效， 二者损害赔偿的范围应当一致， 违约之诉中可以成立精神损害赔偿， 并可类推适用《侵权责任法》中关于惩罚性赔偿的规定。
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