摘要：宪法上的维护民族团结， 是禁止煽动民族仇恨、民族歧视刑事立法的依据和价值指引。宪法所确立的维护民族团结的规范具有原则性。据此， 刑法第249条规定的惩治煽动民族仇恨、民族歧视罪， 对民族团结的保障做出了实体性规定， 形成了较为完整的维护民族团结的规范和价值体系。然而， 在维护民族团结司法实践中存在宪法规范和刑法规范脱节的问题。刑法应重视体现维护民族团结的宪法价值， 在刑法规范中进一步准确地将宪法的维护民族团结规范具体化， 为民族团结的刑法保护奠定更坚实的基础。
关键词：民族团结； 刑法保护； 刑法第249条； 宪法价值；
宪法中维护民族团结的相关规定， 是刑事立法的依据和价值指引， 是我国维护民族团结法治体系的重要组成部分。党的十九大报告强调：“更加自觉地维护我国主权、安全、发展利益， 坚决反对一切分裂祖国、破坏民族团结和社会和谐稳定的行为。”宪法作为我国的根本大法， 它所确立的维护民族团结规范具有原则性， 无法对破坏民族团结的行为进行直接制裁， 我国维护民族团结的制度安排是以刑法为主的部门法来实现的。《刑法》第249条规定的惩治“煽动民族仇恨、民族歧视罪”, 是用法律来保障民族团结的重要举措， 是宪法民族团结规范的具体化和延伸。本文基于司法实践中煽动民族仇恨、民族歧视的典型案例进行分析， 在案例中梳理维护民族团结刑法保护中值得反思的问题， 在此基础上探讨推动宪法规范和刑法规范的有效衔接， 为维护民族团结的具体制度构建提供指引。
一、《刑法》第249条的宪法渊源
“民族团结意在促使社会各民族、各成员的融合与团结， 推动民族内部之间、各民族之间的和谐相处， 塑造公平与正义的社会关系， 构建循法而治、善法治理的社会机制， 最终实现中华民族的大团结”[1].维护民族团结作为我国的民族政策、制度， 作为我国公民的义务， 要求禁止民族仇恨、歧视和压迫的行为， 提倡平等、和谐的民族关系。追溯民族仇恨、民族歧视行为的入刑历史， 需要探讨宪法维护民族团结规范的变迁历史。民族团结作为一个宪法概念进入宪法文本， 最早可追溯到1954年的《中华人民共和国宪法》。该宪法第3条规定：“各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫， 禁止破坏各民族团结的行为。”在该宪法的制定过程中， 宪法起草委员会较为详细讨论了民族歧视、民族仇恨行为是否要入刑的问题， 但最后还是结合我国的基本国情， 倾向于不照抄苏联的规定， 暂缓将民族仇恨、歧视和压迫行为设定罪名1.1982年的《中华人民共和国宪法》 （以下简称八二宪法） 总结了以往的禁止民族歧视和民族仇恨的经验， 对民族平等做了更加完备的规定。禁止民族歧视和民族仇恨行为的理念在国家其他法律法规和党的有关政策中得到了充分体现和全面贯彻。八二宪法第4条规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益， 维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫， 禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”八二宪法进一步筑牢了民族团结作为民族政策和制度的宪法地位。同时， 为了保障民族团结的宪法地位， 在宪法的公民基本权利和义务内容中规定了公民维护民族团结的义务。八二宪法对维护民族团结的最大贡献是通过设定义务来规范公民的行为， 使破坏民族团结、民族和谐的行为和言论受到民族制度的约束， 为民族团结公权力保障提供宪法依据。
“20世纪80年代末90年代初， 世界上一些国家和地区因民族问题导致动荡乃至分裂， 民族问题成为国际社会普遍关注的问题之一；苏联解体和东欧的剧变让国内外民族分裂分子兴奋起来。”[2]国内外敌对势力公然以语言、文字和网络等方式激起民族仇恨、歧视， 民族分裂行为频繁发生。敌对势力煽动民族仇恨、歧视的行为， 严重扰乱了社会秩序和破坏民族感情。国际上， 禁止民族仇恨、歧视行为逐渐成为了现代法治文明国家必须遵守的规定2.一方面， 党和国家在禁止民族仇恨、民族歧视行为规范上与国际社会形成共识；另一方面， 为了维护民族团结、保障各民族依法平等的法律地位， 1997年在刑法中将煽动民族仇恨、民族歧视行为设定为一种罪名。民族仇恨、歧视行为的入刑， 彰显了维护民族团结的宪法基本精神和要求， 是我国维护民族团结实践的制度选择。
二、民族团结的刑法保护与司法实践
欲检视我国维护民族团结现状， 不能不关注司法实践中维护民族团结的运行状况。为了分析我国司法实践中维护民族团结的基本现状， 本文在“北大法宝典型案例”库中检索到 （至2018年11月） 关于民族仇恨、民族歧视罪的裁判文书22份。以下将结合这22份文书， 探讨刑法维护民族团结的必要性以及刑法民族团结规范在司法实践中的具体运行状况。
（一） 民族团结由刑法保护的必要性。
我国宪法文本维护民族团结 （禁止民族仇恨和歧视行为） 的规定仅限于原则性的表述。“一般而言， 法律规范的构成要素是适用主体、适用条件、行为模式、法律后果等四个要素。”[3]因宪法规范构造上的问题， 宪法对民族仇恨、民族歧视行为不能规定强制性的制裁措施。“以宪法为根据所制定的刑法， 必然会将宪法的相关规定具体化， 亦即， 将损害宪法秩序的部分言论类型化为犯罪的构成要件。”[4]宪法所禁止的民族仇恨和民族歧视， 是针对民族之间或部分民族成员的敌对、仇视、排斥、违背民族平等和破坏民族感情的行为。在我国维护民族团结中， 各民族的平等地位与和谐的民族感情至关重要， 但宪法所确立的禁止民族歧视和民族仇恨规范又是异常脆弱的， 民族仇恨和歧视行为随时都可能对公民的基本权利和民族感情造成危害。据此， 国家须以刑法手段来严厉打击煽动民族仇恨、民族歧视的行为。民族团结的刑法保护， 不仅能打击民族仇恨和民族歧视行为， 还能对民族感情可能遭受的侵害起到积极预防的作用， 为构建中华民族共同体、推进中华民族伟大复兴提供基础性条件。据此， 刑法第249条以设定罪名的方式， 对侵害民族平等和破坏民族感情的行为进行处罚和制裁， 是禁止民族歧视和仇恨的重要宪法原则的彰显。由于刑法所保护的民族平等在内的维护民族团结相关规范具有广泛适用性和刑罚制裁方法的严厉性， 故而它对维护民族团结具有特别重要的意义。
（二） 刑法维护民族团结的实证分析及其效果。
从典型案例和裁判文书中提取民族仇恨、民族歧视裁判的重要性在于， 可以对民族仇恨、民族歧视行为的法律适用进行事后分析， 推测司法实践中处理民族歧视、民族仇恨案件目前可能的潜在思路。通过以司法实践中的潜在思路来推动宪法相关原则的进一步细化， 为我国维护民族团结实践提供相应的辅助解释资料。
1.网络成为民族仇恨、民族歧视行为的工具。查阅历史资料不难发现， 民族仇恨、民族歧视言论自古就有， 但当时的仇恨和歧视言论只有当面性、破坏范围较窄等特点。自从人类进入了互联网时代， 民族仇恨、民族歧视行为借助了一些新的手段， 同时民族仇恨和歧视言论的破坏程度加重， 侵犯手段逐步多样化。笔者在整理北大法宝典型案例数据库获得的司法判决过程中发现， 其中11份案件存在直接用网络 （微博、QQ、微信、博客） 进行煽动民族仇恨、民族歧视的行为。具体的情况如表1所示。
从表1不难发现， 与一般的民族仇恨、民族歧视案件相比， 上述8起案例都有自己的特点。第一案例、第三案例、第四案例、第六案例是通过网络传播侮辱其他民族和煽动民族仇恨， 加剧民众对其他民族的敌视情绪；第二案例、第五案例的行为人散发一些歪曲事实的恐怖袭击视频， 通过这些歪曲事实的视频扩散敌视情绪， 还有一些犯罪分子通过翻墙软件， 上国外网站下载一些极端思想内容的视频和文件， 在自己的博客和微博上传播， 发表煽动民族仇恨的言论；第七案例、第八案例的行为人利用自己的QQ空间发表煽动民族仇恨、民族歧视的图片和文字信息， 供他人阅读和观看。这八起案件的一个共同特点是行为人存在利用现代网络工具煽动民族仇恨、民族歧视的行为。从上述案件可以看出， 一些犯罪分子会认为自己受了欺负， 然后就迅速聚集对抗。还有一些人将对个体的不满和仇恨进行放大， 进而迅速衍化为群体性事件和突发事件。
表1 在网络上煽动民族仇恨、民族歧视部分典型案例
2.极端思想成为民族仇恨、民族歧视行为出现的主要起因之一。“从社会实践来看， 无论是存在民族歧视、民族仇恨或是民族侮辱的思想与行为， 都是不利于民族关系健康发展的。”[5]极端的民族主义思想是民族团结的毒瘤。笔者在整理裁判文书过程中发现， 一些非法分子通过虚拟社区传播宗教极端思想、煽动民族仇恨、扰乱社会正常秩序， 甚至有目的的教唆煽动民族仇恨、民族歧视的行为。还有一些行为人存在与国外犯罪分子勾结宣扬“迁徙”“圣战”等煽动民族仇恨的极端思想， 为他人提供场所宣扬极端思想， 挑起冲突， 制造民族仇恨、民族歧视的行为。具体的情况通过表2中的案例予以说明。
从表2不难发现， 与普通的民族仇恨、民族歧视案件相比， 表中所列2起案例的诱发因素上都有一个共同特点， 行为人都受到了极端思想的影响。如案例1中的行为人受到极端思想的影响后煽动民族仇恨， 还召集人群， 在特定的群体中传播极端思想， 在高校学生中宣扬极端思想， 对特定群体和人进行煽动仇恨行为， 在社会上产生不良影响。案例2中的行为人， 进行非法宗教讲经活动， 违法了我国的宪法和法律、以及基本的宗教政策；在进行非法宗教活动中， 在网上购买一些煽动民族仇恨的书籍和音频资料， 提供他人观看， 挑拨民族仇恨， 在社会中产生恶劣的影响。
表2 受极端思想引起的煽动民族仇恨、民族歧视的部分典型案例
自民族仇恨、民族歧视行为入罪以来， 维护民族团结、民族平等逐渐变成刑法的基本功能之一。结合上述案例不难发现， 我国刑法对民族团结的保护， 主要是以设定罪名的方式， 对民族仇恨和民族歧视行为科处刑罚和制裁， 从而实现对民族团结的保护。法院为了在裁判文书中充分说理， 在裁判文书的制作过程中不仅依照刑法249条来定罪， 还主动援引宪法条款， 以宪法维护民族团结的内涵予以说明民族仇恨、民族歧视行为的危害性， 解读我国宪法规定的“各民族一律平等”的原则3.这些裁判文书引用宪法规范做出裁判， 不仅体现了宪法规范的维护民族团结原则性， 也弥补了缺乏制裁性问题， 还通过刑法手段， 对这些民族仇恨、民族歧视行为进行严厉打击， 对民族仇恨和民族歧视行为的蔓延起到了预防的作用。
三、刑法维护民族团结之价值与立法完善
刑法所确立的煽动民族仇恨和民族歧视罪， 不能仅仅理解为维护民族团结的规范或系统描写， 最重要的是被我国公民接受和认同， 并最终升华为一整套价值评价标准系统。刑法第249条在维护中华民族共同体所有成员的平等地位中， 具有其他法律规范不能胜任和不可替代的功能。
（一） 维护民族平等和和谐民族关系：宪法与刑法的交集。
民族团结的宪法规范， 具有实施国家民族政策和制度、明确公民基本义务等重要功能， 对民族关系而言， 民族团结宪法规范的最大作用是维护民族平等和和谐民族关系。维护民族团结的宪法规范是刑法立法的依据， 同时又限制维护民族团结刑事立法权的行使。所以， 维护民族团结的宪法规定不仅是我国民族平等和建立和谐民族关系的需要， 而且是刑事立法保障公民基本权利的需要。“在宪法权利的保护中， 刑法都具有不可代替的地位， 这是由宪法与刑法的法律特点及价值追求所决定的。”[6]我国维护民族团结采取宪法原则性规定和刑法具体性规定的模式， 既体现宪法对民族团结的保护， 又通过刑法来实现维护民族团结的规则运用。这为刑法解读民族仇恨、民族歧视行为提供空间， 赋予民族团结应有之宪法意义；同时对于刑法在宪法秩序下维护民族团结提供方向。刑法从“民族团结是各民族的生命线”这一原理出发， 对于各民族的平等地位进行保护。它的保护首先表现为刑法通过罪刑均衡等理念来实现对民族团结的保障。其次， 刑法在合理打击民族仇恨、民族歧视行为的同时， 有效地维护和谐民族关系， 最终实现各民族一律平等。这样， 对维护民族平等和构建和谐民族关系而言， 无论是宪法上的民族团结规范还是刑法的民族团结规范， 保障民族平等和和谐民族关系都是第一要务。再次， 维护民族团结的实践探索决定了在维护民族平等和和谐民族关系保障这一基本任务上， 宪法与刑法具有相依相存、缺一不可的地位。最后， 宪法维护民族团结和刑法中民族仇恨、民族歧视罪的主要关注点是维护民族平等与和谐民族关系， 其主要内容是对一系列直接违破坏民族平等和民族感情行为的最后保障措施。因此， 维护民族平等和和谐民族关系则是宪法和刑法共同关注的聚焦点， 维护平等团结互助和谐的民族关系在宪法与刑法规范中形成最大交集。
（二） 维护民族团结规范的完善。
对刑法第249条维护民族团结中的地位只是本文关注的一个方面， 本文更为重要的目的在于从这22份典型案例中梳理维护民族团结刑法保护中值得反思的问题， 并探讨实现维护民族团结宪法规范和刑法规范的有效衔接。
1.重视刑法罪名与宪法规范的协同化衔接。宪法序言、总纲和公民基本权利义务部分， 从不同的层面和角度确立了我国的民族团结制度政策和公民基本义务， 即依照宪法保障各民族平等的地位和维护和谐的民族关系。刑法第249条在司法实践中发挥了维护民族团结的宪法功能， 但从规范层面来看， 仍然存在缺陷。结合上述煽动民族仇恨、民族歧视罪的司法实践和案件的特点来看， 刑法第249条主要针对的目标是实施民族仇杀等恐怖主义活动， 即通过破坏民族关系的方式达到分裂国家的目的和行为。而破坏宪法规定的民族平等、和谐民族关系的行为被刑法第249条所囊括， 导致忽视这一罪名的宪法缘起问题， 刑法第249条的笼统规定也无法适应民族仇恨、民族歧视行为的复杂化和全球化趋势。据此， 今后的打击煽动民族仇恨、民族歧视应该注重该罪名的宪法缘起， 在定罪和审理案件时将维护民族平等、和谐民族关系放在首要地位， 让依法惩治煽动民族仇恨罪、民族歧视罪在维护民族团结中发挥维护宪法规范的作用。
2.以民族平等和和谐民族关系为关注点梳理层次清晰的维护民族团结刑法体系。笔者对我国煽动民族仇恨、民族歧视有关的法律规范梳理中发现， 刑法并没有将民族仇恨和民族歧视作为一种特殊的言论看待4, 这使得其对民族仇恨、民族歧视的行为无法有效控制。从规范层面来看， 民族仇恨、民族歧视刑罚责任条款不完善， 使刑法维护民族团结的震慑力削减。据此， 要将打击煽动民族仇恨、民族歧视行为作为今后维护民族平等、构建和谐民族关系的重点。但是如何落实对维护民族团结这样一个整体的、抽象的、复杂的对象的保护， 使现有的宪法规范能够通过宪法解释适用于禁止民族仇恨、民族歧视实践， 并且以民族平等、和谐民族关系为关注点梳理层次清晰的维护民族团结刑法体系， 实为任重道远。这需要在刑法体系中为维护民族平等、和谐民族关系寻求一个合适的位置。就各民族平等、和谐民族关系与禁止民族仇恨、民族歧视到维护民族团结的整个体系而言， 也需要以禁止民族仇恨、民族歧视和维护民族团结的同构本质为主线， 形成一个贯通而协调的体系， 勾连宪法和刑法规范的不同层面， 以合理回应禁止民族仇恨与民族歧视的挑战。因此， 在明确民族平等、和谐民族关系到民族团结的内在结构后， 应进一步加强对于超个体民族法益层次的民族团结的刑法保护体系研究， 构建民族平等、和谐民族关系、禁止民族仇恨和民族歧视的整体性防护的、不同层次的维护民族团结刑法体系。
结语
宪法中维护民族团结的原则、规则和概念及其在司法实践中的实现， 需要重视以下工作：一是培养共同体意识。打击民族仇恨、民族歧视需要每一位中华儿女的共同努力， 更需要有凝聚力的共同体意识。因此， 在今后打击民族仇恨、民族歧视行为中要大力培养中华民族共同体意识， 将中华民族共同体意识塑造成为促进民族团结、民族平等、和谐民族关系的交流交融的精神纽带。二是注重在刑事判决中体现宪法精神。刑法规范和刑事判决理应承载并实践宪法的精神与价值， 在司法实践中围绕民族平等、和谐民族关系， 探讨维护民族团结的规范和实践操作， 为民族团结司法实践提供可行性的方案。三是无论在宪法层面还是在刑法的层面， 将民族团结、民族平等、和谐民族关系、禁止歧视和仇恨贯通在一起， 在我国的整个法律体系中寻求保障维护民族团结的资源， 避免对维护民族团结的规范形成孤立化的理解， 最终为我国维护民族团结实践制度提供指引。
参考文献
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