摘要：在民法典编撰进入加速阶段的今天， 知识产权如何体系化、系统化在学界引发了较大的争议。相比分散的单行法或在民法典中独立成编的模式， 在民法典之外， 制定一部独立的《知识产权综合法典》， 是彰显创新者地位、为国家知识产权治理体系提供法律基石的最优方案。《知识产权综合法典》制定中， 必须处理好价值定位、权利属性、客体抽象、保护范式等重大理论问题。由于知识产权体系化中面临不少技术性难题， 因此， 采取一种“两步走”的方案是可取的：近期内， 尽快制定一部糅合实体性与程序性规范的综合性知识产权基础法律， 即《统一知识产权法》；在《统一知识产权法》的基础上， 在不远的将来， 制定一部“内容协调、体系完备、文字优美”的《知识产权综合法典》， 以期为创新者的生活世界提供统一的生活秩序。
关键词：创新世界； 秩序表达； 知识产权法典； 立法使命；
黑格尔 （Georg Wilhelm Friedrich Hegel） 认为：“好的法律可以使国家昌盛。”[1] （P237） 在卢梭 （Jean-Jacques Rousseau） 看来， 政治共同体有两种动力：意志和力量。前者是立法， 后者是行政[2] （P75） .立法作为一国最重要的政治活动， 为权力运行规定了方向， 并提供正统性与规范性依据。孟德斯鸠 （C.L.Montesquieu） 在《论法的精神》中用大量例证指明， 立法者以怎样的“艺术”把制度引向“好的法律”这样的目标。如果立法者在目标上犯了错误， 则可能将国家引向变质或毁灭的方向1.
21世纪以来， 新一轮科技革命正在孕育， 一场前所未有的历史变革正在展开。这个时代， 创新能力成为国家竞争力的核心， 知识产权成为财富的最大源泉。民族复兴的梦想使得我们比以往任何时候都更需要科技创新的力量。为此， 党中央做出了创新驱动发展的重大部署， 将科技创新摆在国家发展全局的核心位置[3].但创新驱动发展社会的构建需要一套复杂、精细的知识产权法体系， 以充分保护创新者的利益， 引导经济由初级自由形态向高度自由形态演进。
自改革开放以来， 我国虽然建立起了知识产权法体系， 但在中国所有的部门法中， 还没有一个部门法像知识产权法这样被众多的单行法割裂地支离破碎。不仅体系内部存在分散冲突、空白遗漏等诸多问题， 而且与其他体系间的接口亦不完善；立法层次不统一， 法律效力的差别和效力弱化同时存在， 使得创新者的利益难以在一个较高的位置上彰显， 与创新驱动发展社会构建的重要性不相匹配。
“法典”作为一国制度文明的最高典范， 其特征是在整体上具有逻辑一贯性和关联性的协调的规则体系。它覆盖着规范对象的全部领域， 成为该领域解决社会问题的统一标准与方法。法典是一国理政者为本国社会生活提供统一秩序的最佳法律表达形式。根据编撰体例， 法典可以划分为编年体之法典， 如俄国1830年《俄罗斯帝国法律全集》；学理体之法典， 如《德国民法典》；主题体之法典， 如《查士丁尼法典》《美国法典》等[4] （P313-315） .在“法治中国”与“创新驱动”的大背景下， 是否可以以系统化、体系化的法典形式来重构我国知识产权法规范体系， 为创新者的生活世界提供统一的行为规则， 既是可供当代中国知识产权立法者选择的现实方案， 又是富有历史意义的重要使命。
一、知识产权法体系化中的路径选择
自2014年中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“加强市场法律制度建设， 编撰民法典”后， 民法典的编撰工作进入一个加速阶段。民法典既是为生活提供行为准则的“百科全书”, 又是为市民构造权利堡垒的“宣言书”.2015年3月全国人大常委会法工委明确民法典编撰采用“总则 分则”的模式， 分两步走：第一步编制民法总则， 第二步整合其他民商法律为民法典。2017年3月， 《中华人民共和国民法总则》通过， 共11章206条， 民法典编撰的第一步完成。民法典进入分则编撰的第二阶段， 定于2020年完成[5].
作为确定创新成果归属的财产制度， 知识产权是创新秩序构建中最重要的法律规范。从权利特征看， 知识产权源于法律而非特权， 符合民事财产权的基本属性2.所以， 世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》 （简称“TRIPs协议”） 开宗明义指出“知识产权是私权”;从法律技术看， 知识产权的法律蕴含基本上都是借助民法术语来传递的， 如财产、人格、合同……离开了民法的“概念构件”, 难以进行自我表达[6];从规范对象来看， 作为知识产权客体的“信息”与物权客体的“物质”、债权客体的“行为”是并列的改造世界的三大要素， 所以， 知识产权应是与物权、债权处于同一位阶的民事财产权[7].从这个角度看， 似乎将知识产权纳入民法典范畴是应然之意。
但知识产权是否应纳入民法典以及如何以法典形式的体系化来重构， 在学界引发了较大的争议。不少学者在分析国外立法经验的基础上， 结合我国实际， 提出了知识产权在我国民法典中的定位及立法体例的多种思路。郑成思教授虽然在2002年《民法 （草案） 》起草中提交了“知识产权篇”专家建议稿， 但是并不主张将知识产权纳入民法典3, 而是认为应在民法典之外制定单独的知识产权法典。吴汉东教授提出了“入典”与“成典”的“两步走”方案， 即先通过一种“点、面”糅合的方式在民法典中设“知识产权篇”, 待到时机成熟时再制定专门的知识产权法典4.刘春田教授主张“入典”, 认为民法典如不能处理好知识产权问题， 将会影响其严整性、系统性、科学性， 甚至整个民法的面貌与命运[7].中国知识产权法研究会于2017年底公布了“民法典知识产权编学者建议稿”, 共7章95条。据称最高法院也起草了“建议稿”, 但未公开。
此外， 也有民法学者认为可借鉴蒙古国1994年民法典做法， 将知识产权作为一种特殊所有权， 在物权编之后设知识产权编[8].在新一轮的争论中， 不少年轻学者也纷纷发声， 有赞成知识产权“入典”的[9,10,11,12], 也有明确反对的， 认为知识产权既不应“入典”, 亦没必要“成典”, 保持单行法模式即已足以[13].不过， 从目前民法典编撰的进程来看， 采用的是“1 6”的模式， 即一个总则加六个分则。六个分则分别是：物权、合同、侵权责任、婚姻、继承与人格[14].当然， 未来一段时间， 是否会采用一种“1 6 ”模式， 即将知识产权、国际私法等部分增补其中， 尚未可知。但在既有方案中， 知识产权并未纳入其中已然成为事实。
的确， 由于自身特性与立法技术的困难， 世界上尚未有将知识产权纳入民法典的成功先例5.科技与经济的快速发展要求知识产权须在立法技术上保持适度开放性与变动性， 这与民法典的稳定性间存在矛盾。知识产权法内诸多程序性、行政性规范与民法典的私法属性亦不匹配。更为重要的是， 在一个“解法典的时代”[15] （P封面） , 如将知识产权整体搬进， 民法典会显得过于庞杂。但如仅从各类知识产权中抽象出共同规则， 并保留各专门法的话， 这虽维持了私法“技术中立”的纯洁性与形式美， 但意义不大， 因为这样抽象出来的共同规则在适用中存在诸多不便， 难以成为可资使用的裁判规范[16].
理性法认为， 人类的行为存在着共通的规律。这些规律被发现并奉行， 社会将走向繁荣6.长久以来， 人类对智力成果的财产诉求在不同社会都是存在的。以原始的大脑保密为起点， 在一条“密传相授-行会-垄断-君敕专权-普通产权”的色谱上来回变换。社会创造者不会每天高喊要什么， 但却会敏锐地感知变换并作出选择。伯尔曼 （Harold J.Berman） 说：“如没有精致的习惯或规则， 大多数超过面对面规模的社会共同体都几乎不能长期存在。”[17] （P47） 当立法者深入观察并呵护这一诉求， 出台的制度友好一些、保护精细一些， 社会创造者的反馈就会积极一点， 社会经济就会繁荣；反之， 他们便会以“用脚投票”的方式退到原点。社会经济短期内看似不受影响， 长时期内则会陷入停滞7.
因此， 我们主张， 相比分散的单行法或纳入民法典成为其中一编的模式而言， 在今天的中国， 在民法典之外， 制定一部单独的体系化的知识产权基本法， 即《知识产权综合法典》， 是为创新者提供周密保护的较优方案8.
《知识产权综合法典》能最大程度彰显创新者地位。我国知识产权法各单行法在制定之初， 均设定了自身的价值目标， 创新者利益并未在其中得到充分彰显9.因此， 在法的施行中创新者利益常被其他利益打着生命健康、信息自由、消费者利益、科技进步等名义进行挤压和削弱。《知识产权综合法典》明确将创新者利益保护作为首要价值目标， 为创新者权利提供一个坚硬的“外壳”, “使它们免受各种强力的侵扰”10, 这有助于将知识产权法与社会保障、消费者保护、科技进步等法律的社会分工区别开来， 避免因将知识产权法变为综合性的社会保障法而迷失方向。所以， 萨维尼 （Friedrich Carl von Savigny） 说：“我们都渴望拥有一个坚实的法律制度， 以抵御任意专擅与伪善兮兮带来的伤害。”[18] （P121）
《知识产权综合法典》更符合知识产权制度本身所具有的特性， 并能为创新世界提供统一的生活准则。知识产权客体具有一种同源同构的特性， 但从19世纪中叶起， 知识产权渐次被一种人为拟制的封闭系统所割裂， 原本相同或相似的活动被专利、商标、版权等不同术语所指代11.在早期以机械、化学为主的技术特征下， 这一封闭系统投射到现实的社会生活中， 尚不至于产生太大问题， 但随着现代的技术更新速度越来越快， 集成创新、改良创新越来越多， 开放式创新成为主导范式的情况下， 分散系统的模式导致知识产权法在运行中常出现交叉、冲突、遗漏等现象， 知识产权制度的先进性难以充分释放12.《知识产权综合法典》能极大地改善这种系统内不协调现象， 以法律上统一的秩序表达为创新生活提供统一的生活准则， 为创新者提供对未来稳定、可靠的预期。
《知识产权综合法典》能为良性知识产权治理结构的构建提供制度基础。由于我国知识产权领域采用的是单行法方式， 不同单行法由不同部门执行， 由此导致部门利益化倾向严重， 大量的资源消耗在部门利益之争中， “国家知识产权战略”在推进中缺乏权威性与连续性。知识产权司法实践也受政治决策和理论思潮的影响， 在实践中摇摆不停13.一些地方从经济、就业等问题出发， 对商标假冒、专利侵权等行为视而不见， 形成地方保护主义[19].这些都导致难以形成良性的知识产权治理结构。尽管党的十九届三中全会通过的《深化党和国家机构改革方案》 （以下简称“改革方案”） 将专利与商标整合到了一起， 但法律并未统一。同时， 还有其他众多知识产权类型分散在外。《知识产权综合法典》将为构建良性的知识产权治理结构提供一个统一的法律基础。
《知识产权综合法典》能为中国创新的世界布局提供最优的制度预案。当代中国， 正成为世界级大国， 需要相应的外交策略。在新时代， 大国间博弈开始由“创新之战”转向了“规则之战”[20] （P1） .在“一带一路”战略大视角下， 随着中国资本与产业的海外布局， 仅仅基础设施的输出是不够的， 更重要的是制度的输出14.早期英国知识产权制度， 就是在引进、借鉴他国法制理论并本地化的基础上向外传播， 成为影响世界知识产权制度的源头15.《知识产权综合法典》将我国30年知识产权的实践探索以制度理性的方式沉淀下来， 不仅可以向世界展现我们对自己选择的制度的自信， 同时也是向世界传播中国经验、中国文化的最优价值载体。《知识产权综合法典》也将大大提升“一带一路”区域知识产权制度一体化合作的可能性。
当下的中国， 是一个政治稳定却又社会转型的大国。这是知识产权法进行体系化梳理的较好时机。从业界动态来看， 30年来， 我国知识产权界经过了“中美知识产权协定”“入世谈判”“国家知识产权战略纲要制定”三次大规模的社会动员， 有了比较深厚的社会基础。本世纪初开始， 学界就有了推动统一知识产权立法的尝试16.从条文储备看， 目前我国三个主干法加上各自的实施条例， 再加上《计算机软件条例》等单行法以及诸多的司法解释， 总体规模不下千条。30年来， 我国法院判决的知识产权案件仅民事案件就累积近50万件17, 这些都为《知识产权综合法典》的制定提供了理论与社会基础， 使得深入观照社会生活与民族品性， 不断积淀对规则和制度的细节共识， 发现知识产权内部共通的“法的精神”成为可行。
二、知识产权法体系化中的核心命题
随着中国进入历史转型期， 各种问题丛生。社会上出现了价值理想与生存意义的危机， 围绕中国现代性问题的各种思潮不断涌现。这些思潮在知识产权制度上亦有反映。理论界对知识产权制度存在的意义、未来走向等都有较大争论。立法作为一国理性的最高代表[21] （P161） , 只有厘清这些重大理论困惑， 才能顺利地进行体系化重构， 以充分“发挥立法的引领和推动作用”18.
当前， 《知识产权综合法典》的制定中面临的理论挑战主要包括四个方面。
（一） 价值定位
《知识产权综合法典》首先需解决价值定位问题。目前看， 我国还没有哪个财产权制度像知识产权那样掺杂进如此多的情感色彩， 引发价值取向上的争论。这种争论集中在我国知识产权法的价值取向应是“权利本位”, 还是“公共利益”.
一方面， 从20世纪90年代三次“中美知识产权协定”到“入世谈判”, 知识产权的价值定位就是以个人权利保护作为道德基础传递出来的， 其后的逻辑是：
公式1:“知识产权=增加的贸易和投资机会=经济增长”, 以此将知识产权与自由主义理念联系起来；
公式2:论证盗版活动给创新企业带来的经济损失， 得出“盗版=盗窃”的论证， 以此来否定盗版等活动的正当性[22].
另一方面， 强调绝对的“权利本位”价值定位有可能导致一种形式的公平掩盖事实的不公平， 知识产权法因此被纳入“商品拜物教”的范畴， 从鼓励创造性劳动的机制转变成保护投资和投资者利益的工具19.随着跨国公司在我国广泛专利布局， 挤压我国企业未来技术创新的发展路径；中外版权交易失衡， 公众文化观和价值观受到严重影响；国外知名品牌主导我国市场消费文化时， 知识产权引发了将我国产业固定在国际产业链条低端进而危及我国经济安全的忧虑[23].“枪口下的法律”[24] （P封面） “被动立法的百年轮回”[25]“新圈地运动”[26]“信息封建主义”[27] （P封面） 等富有情感色彩的用语大量出现。2002年， 英国知识产权委员会发布了“知识产权与发展政策融合”的报告， 开始将知识产权与国家的发展目标结合起来[28].知识产权法的价值定位开始由“权利本位”转向保障产业和技术安全、服务国家经济持续发展的“公共利益”.
但是， 知识产权法上的“公共利益”不应是空幻的， 而是具体的。知识产权法须处理好“权利本位”与“公共利益”价值定位的关系， 要明确自身所负载的历史使命， 这样才能避免变为综合性的社会保障法而迷失方向。
首先， 要认识到知识产权法上的“公共利益”是由单个具体权利构成的。我国知识产权制度虽然建立了30年， 但知识产权侵权成本低、维权成本高、调查取证难等现象仍然长期存在， 导致我国创新主体使用知识产权制度的动机还不甚强烈20.科斯 （Ronald H.Coase） 认为， 中国的市场化转型取得了巨大的成就， 但中国特色的市场经济原本可以更加创新， 中国对人类进步的贡献应当更多[29] （P260） .之所以未能如此， 应归咎于目前中国还未能建立起以创新为主的竞争方式。这些都说明， 通过产权形式保护创新者利益， 激励社会大众的创造热情， 推动我国走上创新驱动发展的道路， 仍是我国当前国家发展的重要任务。
边沁 （Jeremy Bentham） 认为， 产权内含一种激励人们积极创造社会财富的动力机制21.国家只要保护好产权， 个人便会在“利己之心”的驱动下， 提供他人所需的服务， 社会便会走向繁荣。实际上， 对创新者、创新企业智力成果保护不足， 成为妨碍中国经济发展的核心问题[30], 因此， 要切切实实做好知识产权的保护。所以， 习近平总书记在2018年博鳌亚洲论坛上专门指出：“知识产权保护……外资企业有要求， 中国企业更有要求。”可以说， 在建设创新型国家的大背景下， 强化知识产权保护， 将全社会引导到通过创新进行竞争的发展路径， 其本身就是当前最重要的、也最具体的“公共利益”.
其次， 知识产权法要在与社会保障、消费者权益保护、反垄断与不正当竞争、科技进步等法律的社会分工区别开来的基础上22兼顾产业安全、生命健康、信息自由、提升科学文明等价值。正如车祸会带来深刻的伦理问题， 但借助保险等系统予以分担， 进而寻求个人权利自由与公共利益间关系的平衡一样， 知识产权法在权利保护与其他公共利益价值之间出现背离时， 应当要求“权利本位”价值取向必须满足基本的伦理要求。在满足基本伦理要求后仍然无法获得和解的， 就需要其他部门法的配合以及社会保障系统的介入， 以解决两者之间的潜在冲突。
（二） 权利属性
权利属性是《知识产权综合法典》制定中需要解决的另一大理论问题。知识产权是私有财产权， 这一点在“TRIPs协议”开篇就予以明确23.但由于现代知识产权与诸多“公”的特性联系到一起， 从而引发人们对知识产权“私权”属性的困惑[31,32].
这些引发“私权”属性困惑的“公”的特性表现在：
第一， 知识产权是由特权嬗变而来， 而且几乎都要经过公法性的审批程序。同时， 在新经济时代， 随着国家间竞争的转向， 知识产权成为决定世界经济体系和价值分工链的战略资源， 其数量、质量、结构和地理分布关系着一国国际地位的高低。知识产权因而也演变为关系国家发展利益的事业， 进而获得了一种需要公共政策予以推进的属性[33].
第二， 药品可及性是困扰国际社会的重大问题， 知识产权的存在会使药品价格偏高， 增加病人负担， 因此与公共健康问题联系起来24.一些新技术， 尤其是基因技术， 给知识产权带来深刻挑战。对人体基因授予专利会发展到对人也可以专利。知识产权给生命神圣、人的尊严等公共伦理观带来了冲击25.其他如“哈佛鼠” （Oncomouse） 、BRCA1专利等， 都引发过类似的争议。知识产权也为信息的自由获取设置了障碍， 加剧了已有的“数字鸿沟”, 被认为阻碍了发展中国家人权等公共目标的实现26.
第三， 认识世界的思想宝库是人类或本国国民的共有财富。例如地理标志、遗传资源等就表现出集体或公共财产的特性。一些人通过知识产权把共有的文化遗产划入私人产权范畴， 是侵占公共财产的行为 （1） .同时， 在竞争压力下， 私人主体纷纷通过知识产权抢占创新领域中的势力范围， 知识产权法变成一种新型“圈地运动”.创新领域出现了“丛林”现象， 导致事实数据、公有知识等公共创新空间被压缩的“反公地”悲剧[34].
第四， 知识产权法客体具有消费共享性特征， 但这只是一种物理特性。一些人误将其理解为法律属性， 或与国家提供的公共产品， 如国防、路灯等混淆， 或与人类应当共同享有而不应独占的无主物， 如太阳、空气等混淆， 认为授予知识产权是人为制造稀缺性， 损害人类公共生活条件的行为[35].
尽管涉及这样一些“公”的特性， 但这些都不会造成知识产权私权利与公权力的混合， 也不会造成“私权”属性的改变， 更不会出现私权公权化[7].这就如物权受到诸多国家法律与政策限制， 但不改变其私权属性一样27.
除了知识产权的“公”的特性引发困惑外， 知识产权“私”的属性也引发争论。其中一个比较重要的方面就是如何彰显知识产权的“私权”属性。不少观点认为， 与构建一部公私规范混合的综合性法典相比， 知识产权在民法典中独立成编更能彰显其“私权”的纯粹性。“在民法典中设‘知识产权编', 实现知识产权作为私权的理性回归”[36].知识产权应与物权并列纳入民法典， 同居财产权利的“正室”.否则， 将是“《民法通则》确立了30年的我国财产制度格局上的后退”[7].以链接式的方式将知识产权纳入民法典显得太过单薄， 不足以充分体现知识产权的“私权”属性[6].“如在民法典设立知识产权编， 可以宣示知识产权纯正的民事权利属性。”[37]
这种将在民法典中所占篇幅的大小作为衡量知识产权“私权”属性多少的做法存在着一定的偏差。且不说2017年《民法总则》第五章“民事权利”已然将知识产权作为与物权并列的财产权进行了宣示28, 就所谓以纯粹性的形式将知识产权纳入民法典是否比公私混合的综合法典更能彰显知识产权“私权”属性的立法表达方式而言， 也是值得商榷的问题。
德国民法典作为潘德克顿法学的产物， 因其高超的编撰技术而影响深远， 形成了所谓民法典的纯洁性品格， 即在请求权的基础上， 对各类典型社会行为进行高度抽象， 抽离法律规范适用的具体因素， 如中立的自然规则一样具有超越时空的生命力。程序性规范因常与公权力相联系， 具有地域性而难以放之四海而普适， 所以常被剥离出去29.由于知识产权客体的特殊性， 导致与普通物权相比， 这种抽象性的实体权利难以与程序性规范分离， 或者说实体性权利更依赖于对权力进行规范的程序性规定。实际上， 当前困扰中国知识产权的最大问题并非实体权利规定的不完善， 而是各种保护渠道等程序性规范间的不协调、不配套。在这种情况下， 不顾知识产权的特殊性， 为恪守所谓纯粹的私法性质， 将实体权利从程序性规范中硬性剥离后单独成编， 除满足民法典形式美感外， 并不比构建一个对权利进行明确界定、对程序进行严格规范且相互间协调的公私规范混合的综合性法典更能彰显知识产权的私权属性、更能维系知识产权的重要性与不可侵犯性。
（三） 客体抽象
《知识产权综合法典》制定中的第三个重大问题是提炼不同类型知识产权的共性规则。到目前为止， 国内外的学术界均未能抽象出满意的知识产权客体的共性， 所以多采用“外延”式方法进行界定。由于缺乏将知识产权各分支统摄起来的内涵， 也就难以按照法律关系的要素， 即主体、对象、权利义务内容等固定认知结构来形成一部逻辑一致的实在的法30.导致知识产权客体抽象中的难题主要有两方面：
第一， “智力成果说”的解释力。目前对知识产权客体最具影响力的观点是“智力成果说”, 即认为知识产权客体是一种“人类智力创作的成果”.这一概念体现了知识产权对象法律要件中对智力含量上的要求， 一定程度上实现了概念与制度目的、原则的衔接， 可以作为设计制度和理解制度的基础[38] （P47） .但这一学说存在的最大问题是难以解释商业标记中的“创造性”劳动成果问题。因此， 国际保护工业产权协会采用了将知识产权划分为“创作性成果权”与“识别性标识权”两大类的方法来解决[39] （P6） .
德国人科勒 （Joseph Kohler） 以知识产权客体与有形物区别的“无形性”特征为根据构建起以着作权为核心的无形财产权学说。此学说发表后风靡欧洲大陆[40].郑成思教授认识到“创作性”与“识别性”成果虽然存在区别， 即一个强调创造性， 另一个强调识别性， 但两者有着共性， 即从输出端看都是某种“信息”.因此提出“信息产权”的解决方案[41].还有的试图将知识客体的“形”与“体”分开， 提出了知识产权并非“无形性”而是“无体性”的特征[42] （P128） .有的进一步以“结构”与“材质”作为区分特征， 重新将知识产权归入“物”的大范畴， 即一种有“结构”无“材质”的“物”[43].以上努力从不同角度探讨了知识产权客体的特征， 但均有不尽如人意之处， 未能动摇“智力成果说”的地位。如何抽象出令人满意的知识产权客体共性特征， 仍是待解的命题。
第二， 商业秘密的产权性质。虽然商标难以“智力创造成果”来完全解释， 但与其他类型间还是存在着“同源同构”的特征。这里所谓的“同源”, 指的是“着作权-专利-商标”间含有一种创作自由度与智力含量递减的预设。尽管区别性标识的智力含量较低， 但也不应完全否定；所谓的“同构”, 指的是权利实现的途径相似， 即以权利“确认-保护”的模式来建构的。但“商业秘密”则表现出不同的特征， 加剧了抽象的困难。
首先， 从目的看， “商业秘密”强调的是信息保密， 与知识产权制度强调信息公开， 从而增加社会知识总量、促进技术传播的目标相悖。保守秘密， 是人类保护知识最古老、也最有效的措施31.如果说保密措施是人类智力成果领域中的私力救济措施的话， 知识产权存在的目的就是要缩减这一救济的使用。因为， 与人类其他领域一样， 将私力救济维持在最小范围是文明进步的标志32.保密措施与知识产权就如跷跷板的两端， 强化一端将导致另一端的失衡。如何从两个性质截然相对的事物中抽象出共性特性的确是个难题。
其次， 从手段看， 既然是“秘密”, 当然不为人知， 那如何证明被他人侵害？因此， “商业秘密”侵害的判定常转为对保密措施侵害的判定。这类保密措施大体分为两类：一类是防止外来者入侵的物理措施， 如门岗、划定区域、保险箱等；另一类是防止雇员和合作者泄密的措施， 如保密合同、制定必要的管理办法等[44] （P190） .这些措施要么以普通物权保护， 如建筑物权、住宅所有权侵害为依据， 要么是以合同之债为依据， 或以反不正当竞争为依据来进行保护。这些都导致商业秘密的保护手段较为混杂。可以说， 虽然出现了由“义务理论”向“财产权理论”过渡的趋向[44] （P217） , 但“商业秘密”与其他类型的知识产权相比， 仍然缺乏构成财产权所必须的要素， 即确定性的边界。
尽管存在上述难题， 导致知识产权的客体仍难抽象出满意的共通性来， 但知识产权的“外延”却基本上在各国以及国际条约中达成了共识。《世界知识产权组织公约》第二条 （八） 款规定：“知识产权”应包括与文学、艺术及科学作品有关的权利、与表演艺术家的表演活动有关的权利、与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利等8类。“TRIPs协议”第一条则规定了版权与领接权、商标、专利、地理标志等7类。在外延基本确定的情况下， 随着立法进程的展开与学术研究的深入， 相信最终能提取出令人满意的知识产权客体的“公因式” （共通性） 来。
（四） 保护范式
保护范式是困扰中国知识产权法运行的又一特别问题， 也是《知识产权综合法典》制定中必须解决的重大理论问题。知识产权保护范式在中国论争的焦点在于知识产权应采用一种司法诉讼的片段式保护模式， 还是“治安行政 法院诉讼 刑事制裁”的网络式、立体式的保护模式， 也即在创新领域中， 是否需要一种类似治安警察式的“秩序行政权”存在？
中国知识产权保护实践中， 形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的保护模式， 被称为具有中国特色的“双轨制”.但在中国知识产权法理论界， 却存在这样一种观点， 即“知识产权是私权， 私权应主要靠权利人自我寻求司法保护， 除非公共利益， 行政机关不宜过多介入”33.
2008年《国家知识产权战略纲要》的“发挥司法保护知识产权的主导作用”的提法被误读为司法囊括一切， 取消行政保护34.
这类观点存在着较大的理论误区， 表现在：
首先， 就所谓的“双轨制”而言， 既非知识产权保护所特有的， 亦非中国知识产权保护所特有的。
研究人类文明史可以发现， 越是法治完备的国家， 对私人产权的保护越是精细。就侵害普通物权的行为而言， 各国就侵害行为的严重性与紧急性、事后追偿的可能性以及救济成本等考虑， 为权利人编织了一种远比“双轨制”更宽泛的保护网， 即“治安行政 法院诉讼 刑事制裁”结合的立体式保护模式。所以， 在黑格尔“市民社会”构建的逻辑结构中， “需要的体系”与“警察”和“司法”是合在一起的35.行政和司法“两条途径、并行运作”的保护模式绝非知识产权所特有的， 而是一切财产权保护中都具有、且应当具有的。
从国际潮流看， TRIPs协议规定， 除了知识产权的司法保护外， 还包括知识产权行政执法保护36.日本海关作为边境知识产权保护的执法机构， 而警视厅则负责知识产权犯罪案件的调查工作。几年前， 中国产品在德国展会期间， 就频遭海关和警察以侵权为由查封37.美国更是重视知识产权的行政保护， 最典型的就是频繁挥舞的“337大棒”, 以保护产业利益为由， 对侵害知识产权行为进行打击。美国涉及知识产权保护的部门众多， 细致的分工使得知识产权行政执法职能散布在各个政府部门中38.世界刑警组织、世界海关组织、国际邮联等国际机构也纷纷强化知识产权执法的内容。可以说， 今天的世界出现了强化知识产权执法的整体氛围， 行政与司法保护并行的模式亦非中国知识产权保护所特有。只是过去我们错误地将运动式的执法等同于知识产权行政保护， 并当做本土特色的东西予以宣传罢了。
其次， 从民法原理来看， “私法自治”不能简单地与“契约自由”等同起来。
“私法自治”原则在财产领域中由两大支柱构成：所有权绝对与契约自由[45] （P7） .这在德国民法中区分为绝对权与相对权， 即《德国民法典》第三编的所有权关系与第二编的债的关系[46] （P21） .两者内在的差别导致保护的模式是不一样的。所有权作为绝对权， 具有对全社会产生影响的对世性， 因此其产生原则奉行“法定主义”, 即权利类型、内容等均由法律设定， 当事人无权自行设定；同时， 其危害源来自社会各个角落， 侵害的性质则非简单的民事侵权行为。以侵害私人居所为例， 这不仅是侵害财产的行为， 更是侵害社会安宁秩序的行为。“保护各个人的生命财产即自由之安全， 是国家的重要任务之一。”[47] （P30） 因此， 一国往往从宪法高度要求全社会承担不得侵害的义务39, 并据此提供“自力救济40 治安行政 法院诉讼 刑事制裁”等手段相结合的保护网。在这个意义上， 哈耶克将刑法也纳入私法范畴是有道理的[48] （P208-211） .这甚至还没有超出古典自由国家“守夜人”的传统。
“自19世纪以来， 财产就成为自由之国家市民社会的守护神。”[49] （P528） 但“守夜人”的角色从来不是采取消极放任的态度， 要求被守护者受到侵害后自行到法院诉讼救济41.孟德斯鸠说：“在民法慈母般的眼光里， 每个个人就是整个国家。”[50] （P329） 在民法的这个王国里， 只有所有权得到充分有效的保护， 契约自由才能真正地实现。如果每个人的所有权受到侵害后都要到法院诉讼救济， 那么社会交易的成本将会高到无以复加， 绝大多数财产的流通都会变得小心翼翼， 契约自由也就无从谈起。实际上， 无论是对侵害行为的事前预防、事中制止以防止损害扩大， 以及对侵害人的事后控制来说， 法院诉讼都无法企及。正如夜间的黑路， 行人只能在财物被窃之后自行到法院诉讼， 可能会根本无法抓获行窃人而永远无法得到救济。仅仅一两个治安巡警带来的秩序和安宁恐怕是一百个坐庭法官都无法实现的。
“契约自由”的精髓在于意思表示。对于意思表示的民事法律行为， 在其意思一致的表达中， 包含了一个排斥他人干预的默示。因此， 在遭遇违约时， 由其自行诉讼主张救济是适当的。而对于侵权这类非意思表示的民事行为来说， 在某种特定情形下可以形成侵权之债， 通过诉讼来救济。但绝不能因此将私权的性质与侵害私权行为的性质等同起来， 侵害行为不能因侵害的对象是私权自己就变为私权。实际上， 如果侵害行为危及的是不特定人或财物时， 是危害公共秩序的行为；如果侵害行为后果严重且包含故意时， 则是犯罪行为42.因此， 那种主张“私权保护应完全置于民事救济即私法救济之下， 私法救济即应主要靠权利人自我寻求司法保护”的观点， 将“私法自治”简单地与“契约自由”等同起来， 将绝对权的保护与相对权的保护相混淆。在这一点上， 知识产权作为同样的绝对权， 在对世性上， 与普通物权并无本质不同。
再次， 知识产权司法保护的“主导作用”不能与“主渠道作用”相混淆。
《国家知识产权战略纲要》中知识产权司法保护“主导作用”的提法因此也常被解读为起“主渠道作用”, 即司法囊括一切， 取消行政保护。
与普通物权相比， 知识产权缺少有效的自力救济措施， 国家理应提供更加周密的保护。因为对绝大多数真正从事创新的主体来说， 他们价值创造的来源是技术的创新与市场的发现。他们需要“诉权”, 而非“诉累”;需要“秩序”, 而非“赔偿”.创新型国家建设的目的就是要让这些具有创造性天赋的企业和人才专心从事创新。如果国家为创新成果提供的产权保护仅限于遭到侵权后冰冷的、坐堂问证式的司法诉讼， 而对预防侵权、及时发现和制止侵权， 以及事后控制侵权人等安全秩序构建的义务不予提供， 那么创新者在知识产权保护方面的负担更加沉重， 甚至根本无能为力。这会使创新主体要么不再创新， 要么变成从诉讼中获利的私家侦探， 或律师事务所。对于一个渴望走上创新道路的国家来说， 这将是无法弥补的损失。
我国知识产权司法保护中另一较突出的问题是专利诉讼与无效程序分立带来的循环诉讼问题， 这不仅给专利权效力带来不确定性， 同时也给社会竞争秩序带来不确定性。为解决这一问题， “赋予法院在民事侵权诉讼中审查专利效力的权力是一个思路”[51].不过， 在诉讼中判断被告行为是否落入专利权范围是一种“一对一”的关系， 相对简单明了， 法官在一两个技术专家辅助下还能胜任。要判断专利的效力则复杂得多， 需将发明与在先技术对比， 这是一种“一对人类浩瀚无际知识宝库”的关系， 非庞大专业队伍不能胜任。19世纪末， 英国法官出于对人类知识宝库广袤性、丰富性的敬畏， 拒绝对专利效力裁定， 交由专门机关来处理。由此催生了专利局， 形成专利效力认定中的“行政/司法”二分法传统[52] （P178-179） .这是专业知识复杂化带来的社会分工、历史潮流。在科技飞速发展的今天， 如要打破这一传统， 须三思而行43.
现代法治理念讲求国家机关间分工与制衡。司法诉讼作为公民权利保护的最后一道屏障， 其生命线在于公正。知识产权侵权纠纷涉及复杂的技术争端， 为保证审判的公正性， 须遵循严格的证据开示、技术听证等程序性规定。这使得司法诉讼再难缩短周期、简化程序。知识产权行政保护具有专业权威、快捷高效、维权成本低的优势。在现代技术快速更新、创新主体分散化的局面下， 能够满足民众对纠纷处理快捷性、便利性的要求， 应当起到知识产权保护的“主渠道作用”.所以， 党的十九大“改革方案”赋予国家知识产权管理机构“负责保护知识产权工作， 推动知识产权保护体系建设”的职责， 就是要充分发挥这一“主渠道作用”.
二者虽在工作理念、原则与使命上各有不同， 但又是一种互相补充、相互制约的关系。具体而言， 应当是：
一是确立重大原则、重要先例。司法保护知识产权的“主导作用”应体现在通过司法判决确立重大原则、重大先例， 为行政保护及社会大众提供方向指引， 以主导知识产权制度的发展方向。
二是对行政行为进行监督。除了确立重大原则、重大先例外， 司法“主导作用”的另一方面就是要加强对知识产权行政保护的司法监督。知识产权行政执法不是终局的， 而是可诉的。当事人对知识产权行政处罚决定不服的， 既可申请行政复议， 也可提起行政诉讼。知识产权行政执法不是要剥夺权利人的任何诉权， 而是以秩序行政权的方式与司法诉讼一起共同构建创新秩序。司法机关有权对知识产权行政执法行为进行合法性、合理性等全方位审查。
在这个意义上， 知识产权保护的司法“主导作用”是要鼓励行政机关积极执法， 为权利人提供及时有效的保护， 为社会创新活动提供良好的规范秩序；同时要对其行政行为密切关注， 一旦发现有滥用权力的行为， 则应勒紧绳索， 以保护公民的合法权益。只有这样， 才能形成知识产权严保护、大保护、快保护、同保护的格局。
《知识产权综合法典》制定中， 还有许多其他问题， 例如体例与结构， 权利的获得、类型、范围与边界， 主体预设， 与民法典及其他部门法的接口， 相关国际条约关系的处理等， 需要深入研究。但以上四个问题则是《知识产权综合法典》制定中必须解决好的头等重大理论问题。
三、知识产权法体系化中的立法规划
中国知识产权法走的不是循序渐进自生自发的道路， 而是自上而下的突变式演进， 表现出明显的上陡曲线[53].在立法思想上， 采用的是“精英立法”的思路， 即确认“专家立法”的合理性， 由精英为民众做选择。这种思路虽有利于我国知识产权制度的建立与推进， 但由于未经大规模的社会意见征集与论证过程， 导致知识产权法运行中出现较大的价值分歧；在立法方式上， 采用了单行法模式。这种模式由全国人大常委会或国务院及其部委通过， 长处在于灵活快速、成本较低；不足在于级别较低[54].作为现代社会最重要财富的知识资产， 未能有一部像物权法那样由全国人大三审通过的法律来规范， 显然与其在创新型国家中的地位不符。
利用制定《知识产权综合法典》的时机， 将知识产权立法的科学性与民主协商性结合起来， 使市场主体和创新者的利益、意见和主张在立法程序中得到充分表达， 并将服务于国家利益等目标接纳进来， 这是形成价值共识的最优方案。但由于知识产权体系化中的技术性难题， 因此， 采取一种“两步走”的方案是可取的。
第一步， 在近期内， 尽快制定一部统一的知识产权基础性法律， 即《统一知识产权法》。
“统一知识产权法”将对现阶段我国知识产权领域中那些紧迫的、重大的、基础性的问题进行规范和规定， 通过法律形式将知识产权从部门主管的事务上升到国家性事务的高度。这些问题对于知识产权作为“私权”的保护， 不亚于， 甚至比抽象出一些知识产权共性规定纳入民法典的做法， 更有意义。
《统一知识产权法》除了规定法的目标、原则、价值定位、知识产权客体、权利范围、归属、产生、变更、限制、消灭， 以及侵权判定、举证责任等主要内容外， 还要重点规定促进措施与保障措施， 以解决现有知识产权保护体系中的不同保护渠道间不协调、不配套的现象， 构建良性运行的知识产权治理结构。
党的十九大“改革方案”中提出了“重组国家知识产权局。由国家知识产权局负责推动知识产权保护体系的建设， 指导商标、专利执法工作。商标、专利执法职责交由市场监管综合执法队伍承担”.从这里可以看出， “改革方案”认可了知识产权行政保护模式的必要性， 但对行政执法权限的设置、规制与监督等具体事项未做规定。同时， 负责知识产权行政保护的部门较多， 海关、版权、市监以及曾经的商务部“保知办”等。不同的保护渠道， 如海关与其他行政保护间、行政保护与司法保护间的隔阂与脱节现象比较严重 （如案件的移交标准以及证据标准的统一与相互认定等） , 导致现有保护体系无法形成合力， 降低了保护实效。
《统一知识产权法》应对知识产权行政保护的权限、规制、监督等进行具体规定， 构建不同保护渠道间的协调与合作机制。此外， 《统一知识产权法》还要着力构建统一的审查体系。“改革方案”虽然将专利、商标两个主管机构合在一起， 但《专利法》与《商标法》分离的局面并没有改变。两条审查体系合并后对申请人权利义务的影响等， 都需要《统一知识产权法》予以明确。同时， 《统一知识产权法》还应建立起我国的版权审查制度。
今天， 多数国家版权制度采取了自动生成原则， 即作品完成时即可获得， 不需要进行审批手续。但版权获得的是一种不确定的权利。在涉及争诉时， 还需要法官进行确定。实际上， 在知识产权制度早期， 版权与专利一样， 都要进行审查。只是后来人们发现， 专利技术方案具有专业性， 判定比较困难， 所以交由专门技术人员事先审查确定其效力与范围， 以减轻法官负担。而版权的判定相对比较容易， 所以交由法官在侵权时一并判定， 以降低社会成本[52].
但是， 版权不需要审查的模式在今天陷入了困境， 主要表现在两方面：
一是法官工作行政化。由于缺少“入口端”的审查， 法官审判任务日渐沉重。中国知识产权诉讼量近年来一直大幅上涨。以民事案件为例， 2004年， 全国知识产权民事案件总量仅为1.22万件， 到2016年， 这一数字达到了13.6万件。其中， 版权案件的比例从2010年起就已经接近60%.2016年专利案件数为1.2万件， 商标案件数为2.7万件， 而版权案件数则达到了惊人的8.7万件44.版权案件不仅数量大， 而且种类多， 包括图书、影视、软件、建筑设计图等不同类型， 涉及不同领域的专业知识。以一部50集的影视剧为例， 要完成审判任务， 必须对每一集剧情进行观看后与原告作品进行比对。这使得法官的主业不再是法律争端的评判， 而是陷入大量的事务性工作当中。
二是版权面临稳定性危机。专利制度运行的核心在于两个比对环节：一是授权确定， 即将申请专利的发明的技术特征与在先技术比对， 这是种“一对人类浩瀚无际知识宝库”的关系。另一个是侵权判定， 即将被告的技术方案与权利人的技术方案进行比对， 看是否落入权利范围。这是种“一对一”的关系。两端分别由专利局与法院控制， 互相矫正和制约， 不致于使其中一方任意度过大。但即便如此， 专利制度中权利的稳定性也是个问题， 尤其是不经实质审查的外观设计与实用新型。版权制度中则缺乏这样一个“守门人”, 依据在先“公知素材”进行审查。两个环节均交由法院判定， 法官裁判自由度过大45, 从而带来了比专利制度更为严峻的稳定性危机。
2011年， 全国版权登记的数量仅为10万件， 2016年， 这一数字急剧上升到200万件， 这体现了版权人对于权利稳定性预期的诉求 （1） .《统一知识产权法》应顺应这一诉求， 构建起版权审查制度。除此之外， 《统一知识产权法》还可根据形势需要， 对涉外法律适用， 与其他相关法， 如民法典、竞争法等的接口进行规定。
第二步， 在《统一知识产权法》的基础上， 在不远的将来， 制定一部“内容协调、体系完备、文字优美”的《知识产权综合法典》。
《统一知识产权法》到《知识产权综合法典》是与《？民法典？知识产权编》到《知识产权法典》不同的进路， 两者间具有不同的“基因”.《知识产权综合法典》在体例上不采用《法国民法典》或《德国民法典》那种恪守所谓大陆法系“范式法典”的纯粹性传统， 仅限于抽象实体性规范的立法技术， 而是偏向于采用《法国知识产权法典》那种汇编式的立法技术， 将程序法与实体法规范糅合起来， 按照法律和调整领域和涉及事项来对法典的内容进行归类和安排， 将涉及同类社会生活或同一主题的法律规范编排在一起的综合性“主题体之法典”[4] （P314） .在一定程度上， 这一法典也接近于那种以问题为导向且公私法规范混合的“美国法典”, 也即知识产权版的“美国法典”.
《知识产权综合法典》与《法国知识产权法典》的区别之处在于：《法国知识产权法典》并无一个总括性的规定， 而《知识产权综合法典》则以“知识产权基本法”作为总括性的规定来统领， 采用类似于我国现今民法典“1 X”的起草技术， 在对单行法进行修订， 消除相互间的冲突、重叠、遗漏后， 置于“知识产权基本法”之下， 形成一个体系完备、逻辑和谐的整体。
《知识产权综合法典》在设计上比《？民法典？知识产权编》或《知识产权法典》更为合理。
首先， 从解决的问题看， 《知识产权综合法典》更为广泛。《？民法典？知识产权编》试图将知识产权单行法中的一些共性规则、共同规则抽象出来， 纳入民法典。一方面使得知识产权法能够形成和谐、统一的整体， 另一方面也希望借助民法典来彰显知识产权的“私权”属性， 强化对权利的保护。《知识产权法典》所解决的问题大体相同。《知识产权综合法典》同样能解决这两个问题。实际上， 一部对权利进行明确界定、对程序进行严格规范且相互间协调的综合性法典更能彰显知识产权的私权属性、更能维系知识产权的重要性与不可侵犯性。在此之外， 《知识产权综合法典》更是要对知识产权治理体系构建中有关的重大问题， 如治理机构的职责划分、中央与地方知识产权事权划分、地方间在知识产权事务上的协作、知识产权保护范式， 以及知识产权法良性运行所需的配套系统、支撑系统等， 都要予以规定。自然， 其所覆盖的范围与解决的问题更为广阔。
其次， 从立法的技术看， 《知识产权综合法典》更为合理。《？民法典？知识产权编》或《知识产权法典》采取提取公因式的方法， 将知识产权单行法中的共同性特征抽象出来。这些共性规则作为知识产权编纳入《民法典》， 并可作为《知识产权法典》的总则或通则部分。但这种“叠床架屋”式的立法技术使得知识产权编纳入《民法典》后的地位比较尴尬。我国《民法典》各分则部分都起着裁判规范的作用， 而知识产权编则难以实现这一目标。因为法院在审理案件时仍须回到单行法上， 依据单行法进行裁判。因此， 如果纯粹为了宣示作用， 知识产权编纳入《民法典》的意义值得商榷。
以《统一知识产权法》为基础的《知识产权综合法典》采用的则是“纵横交错”的立法技术。《知识产权综合法典》是从流程化的“纵”向角度来对构建国家知识产权治理体系中的重大问题进行规定， 而类似于《？民法典？知识产权编》这类将知识产权单行法规范中抽象出的共性规则则从“横”的角度纳入《统一知识产权法》与《知识产权综合法典》， 成为各治理主体实施治理行为时必须严格遵循的准则与规范。这些共性规范并非起着简单的宣示知识产权是“私权”的作用， 更重要的是要起到宪法意义上划定创新领域中国家与社会边界的作用。因此， 从这个角度看， 《知识产权综合法典》的设计更为合理， 也更有意义。
这部综合性法典将为我国创新世界提供统一的生活秩序， 构筑起符合正义要求的理想图景， 实现真正的“良法善治”.在这个世界里：知识产权法精细合理， 准确划定创新者群体间、在先与后续创新者、社会大众间的边界；创新者的利益得到充分尊重与保护， 创新动力强劲；人自由、平等地创新， 创新各群体和谐相处；知识产权法激发的创新多元化确保了创新生态良性化；国家经济结构合理， 竞争实力强大， 居于产业链条高端与技术周期前沿， 及时把握和引领突破性创新；企业家群体潮水般快速有序地将新技术商业化， 使得社会大众分享科技进步带来的收益；知识产权法成为全社会的信仰， 制度供给者公正执法与司法， 最大多数的社会成员都成为依赖创新获得知识产权而非权力寻租来竞争的知识产权法上的“人”;人通过创造性劳动获得社会认同， 实现全面发展与自由。
的确， 萨维尼的警示从未远去：当偏颇而浅薄的知识形态因绝对权威而泥固不化时， 则重大危险必然临近[18] （P38） .换言之， 与其匆忙制定一部法典， 不如没有法典。但是， 当这个波澜壮阔的时代呼唤当代中国知识产权立法者去承担起引导创新洪流的使命时， 那些缺失的才智和能力并不一定会随着时间的流失而自然而然地积攒起来。所以， 黑格尔说：“否认一个文明民族和它的法学界具有编撰法典的能力， 这是对这一民族和它的法学界的莫大的侮辱。问题并非要建立一个内容崭新的法律体系， 而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性， 然后把它适用于特殊的事物。”[1] （P220） 时代使命屹立于前， 我们须清醒认识到：除非立即行动起来， 否则将永远都有理由等待！
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