摘要：对于如何认定正当防卫结束时间这一问题， 法学界存在诸多不同的观点， 但这些观点或学说都较为抽象和模糊， 不能很好地指导实践。接续行为危险说通过判断不法侵害人接下来的客观行为是否具有法益侵害的危险来认定不法侵害是否结束， 即只要行为人接下来的行为属于扩大以前的危险、新增不同种类的危险、维持巩固以前的危险或危害结果三种行为之一， 则表明不法侵害尚未结束。该学说具有直观性、易操作性等优势， 能更好地指导实践。
关键词：正当防卫； 不法侵害； 结束时间； 危险；
一、正当防卫时间条件认定之相关学说
根据我国刑法第二十条规定， 正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为”.正当防卫属于法定的免责事由， 造成不法侵害人损害的， 不负刑事责任。通说认为， 正当防卫的构成要件包括防卫时间、防卫限度、防卫意图、防卫对象以及存在不法侵害。根据我国刑法的规定， 正当防卫的时间条件为“正在进行的不法侵害”, 强调实施正当防卫的时间必须是不法侵害“已经开始尚未结束”.究竟何时为“开始”, 何时为“结束”?对于这一问题我国法律并未予以明确规定， 在法学界也未形成统一的认定标准。
（一） 正当防卫开始时间之相关学说
我国关于正当防卫开始时间主要有着手说、进入现场说、直面危险说、折中说、修正着手说等。折中说是目前的主流观点， 持论者将着手说与直面危险说进行了整合， 认为一般情况下以“着手”作为不法侵害开始的标志， 但在特殊情况下， 如法益受到侵害的危险已经十分紧迫， 此时若不实施正当防卫， 法益就会立即受到侵害， 也应该认定不法侵害已经开始。笔者赞同这一观点。该说既克服了着手说的刻板和机械性， 又避免了直面危险说在一些场合不合理地提前了防卫时间的问题， 在司法实践中具有较好的指导意义。在诸如财产类犯罪中， 财产法益立即受到不可逆侵害的可能性较低， 被侵害人往往能通过及时的防卫行为予以恢复， 此时采取“着手”作为不法侵害开始的标志具有合理性；但在诸如暴力犯罪等侵害人身法益的场合， 被侵害人的法益在“着手”前的某个时间就已经面临极为紧迫的危险， 行为人一旦“着手”, 其人身法益将会发生不可逆的严重侵害， 在这种情况下， 为了更好地保护被侵害人的合法权益， 应该允许将不法侵害的开始提前到“面临急迫危险”时。因此， 折中说具有极大的合理性。
（二） 正当防卫结束时间之争议
对于如何认定不法侵害结束时间这一问题， 我国法学界存在着诸多不同的理论和观点， 主要有以下几种：
1. 行为停止说。
持论者将正在进行的不法侵害行为的停止作为不法侵害结束的标志， 认为不法侵害行为停止即表明不法侵害终止， 正当防卫时间结束。该说存在的最大问题在于， 在现实中存在行为停止但不法侵害仍然存在的情况， 如非法拘禁他人后， 这一侵害行为虽然已经结束， 但是被侵害人的人身自由被侵犯的状态并未解除， 仍处于侵害人的不法控制中， 不应该认为不法侵害已经结束。
2. 危害结果形成说。
持论者认为不法侵害发生实际危害结果时即不法侵害结束。将不法侵害的结束时间推迟到实害结果出现， 这种观点十分不合理。其一， 这会极大地损害被侵害人的合法权益， 造成利益的失衡。按照该理论， 行为人杀人后逃跑， 如受害人一直未死亡， 则防卫人可以进行正当防卫一直到受害人死亡， 这显然是很荒谬的。其二， 持论者还具有明显的片面性、局限性， “危害结果”的概念界定不明确， 大多数情况下被界定为“实害结果”, 这意味着该说针对的范围仅为结果犯， 而排除了行为犯、危险犯的适用。其三， 对于现实中大量不存在“危害结果”的情形， 此说无法适用， 如在侵害人自动终止犯罪、侵害被制止或侵害人丧失侵害能力的场合， 不法侵害尚未产生危害结果已经结束。
3. 危险排除说。
持论者将危险状态的排除作为判断不法侵害结束的依据， 认为只有在危险状态已经全部彻底排除且不可能再次实施危险时， 不法侵害才算结束， 对于暂时停止的具有再次实施危险的， 不能算是不法侵害的真正结束。该说指出了几种典型的危险排除情况， 包括侵害行为的完成、侵害人自愿停止侵害行为、侵害人被制止而丧失侵害能力。该说在一定程度上抓住了正当防卫的本质， 能够在很大程度上保护被侵害人的合法权益。但在界定何为“危险状态”时缺乏明确具体的判断标准， 概念模糊， 在实践中不易操作。同时， 该说在用语上存在问题， 危险排除说从字面上理解， 应该为不法侵害所造成的危险状态被他人的积极行为予以排除， 而侵害行为的完成、侵害人自愿停止侵害行为、侵害人被制止而丧失侵害能力等情况并不包含于其中。
4. 离开现场说。
持论者认为只要不法侵害人离开了现场， 就意味着不法侵害已经结束。以不法侵害人离开现场的空间视角来判断不法侵害的结束时间具有直观性， 对于被侵害人来说容易判断， 但是该说仍存在诸多弊端和问题。首先“现场”具有复杂性和多样性， 一个侵害也许会存在多个侵害现场， 随着案件的不断发展， 侵害现场也会随之不断发生变化， 在实务中很难把握。其次， 该说也存在明显的片面性， 很多场合存在虽然没有离开现场， 但是不法侵害已经结束的情形， 如虽然不法侵害人还留在现场， 但其自动放弃侵害， 或已被制止从而停止侵害。
5. 无统一标准说。
持论者认为对于不法侵害结束时间的判断应该具体问题具体分析， 根据不同情况选择不同标准进行具体判断。该说包括四种情况， 一是行为停止说， 二是排除危险说， 三是离开现场说， 四是该侵害已经完成。但该说也存在不合理性。其一， 无统一标准说实际上是针对不同情况制定不同标准， 能否针对这几种情况找到一个实质上的统一标准？如果没有一个统一标准， 又怎能说明这几种情形各自标准的正确性？所以， 最优选项还是找到这四种情况背后的统一标准。其二， 这四种类型是否已经穷尽所有情况？至少从逻辑上得不出肯定的结论。如果实务中出现这四种类型之外的情形， 如何处理？其三， 虽然制定了四种标准， 但由于没有统一标准进行指导， 各个标准的范围界限不甚清晰， 极易造成实务中案件处理的随意性。
6. 法益侵害确定说。
持论者认为在侵害已经发生的情况下， 造成的法益侵害已经确定了， 此时即使使用防卫行为也不会改变法益侵害的状况， 即造成的侵害不会再扩大、减少或尚未造成的侵害不会出现， 即可以认定不法侵害已经结束。该说适用的前提是“当侵害已经发生的情况下”, 排除了侵害尚未发生但是不法侵害已经结束的情况， 因此具有片面性。法益侵害实际上是一个发展的过程， 行为人的侵害行为仅仅是开启了这个过程， 在这个过程还未结束前， 法益侵害结果并没有确定。比如放火行为完成后， 其最终结果要较长时间才能确定， 并且依赖于许多不可知的因素， 如是否有风雨， 救火情形怎样， 显然在这期间不能进行正当防卫。
7. 危害持续说。
持论者以危害状态是否持续为标准， 认为只要不法侵害造成的危险状态仍然继续存在， 不法侵害就还未结束， 反之， 这种危害状态被解除或消失， 则意味着不法侵害结束， 不能再进行正当防卫。首先， 该说并未对“危害状态”进行明确界定， 概念较为模糊。其次， 该说同样将其适用前提限制在“已经发生不法侵害”的情况下， 排除了虽然侵害已经发生， 但是并不存在危害状态的情况， 比如枪里只有一颗子弹而行为人开枪杀人却未射中之情形。再次， 如前例放火行为完成后， 其造成的危险状态仍然存在， 却不能说行为人的危害行为还未结束。
8. 对抗状态持续说。
持论者摆脱了传统的从时间或空间维度认定防卫时间的方法， 而将“不法侵害正在进行”看作一个区间、一种状态的持续存在。持论者认为只要不法侵害和“法律所要保护的法益”一直处于对抗状态， 不法侵害就“正在发生”, 只有当这种对抗状态消失， 才意味着不法侵害结束。该说摆脱了传统的时空视角， 将不法侵害的时间判断转变为对侵害与法益对抗状态的判断， 具有新意， 但是该说尚不完备， 未解释清楚何为“侵害与法益的对抗状态”, 也未深入分析如何判断和认定这种状态。
综上可以看出， 正当防卫结束时间的认定虽然在法学界存在诸多学说观点， 但并未形成统一的认定标准。各学说都有其合理之处， 但是都无法涵盖不法侵害结束的全部情况， 无法为防卫结束时间的认定提供较为准确的统一标准。同时各学说还存在标准过于模糊、缺乏可操作性等问题。
二、正当防卫时间条件之认定基准
正当防卫时间条件认定基准即判断正当防卫时间条件时的基本立场、基本态度， 也可以理解为是正当防卫时间条件的认定路径和认定方法。主要包括主观说与客观说， 英美法系和大陆法系国家或地区由于历史、宗教文化、社会制度不同， 在对正当防卫时间条件进行认定时采取了不同的立场。英美法系更注重对人权的保护， 在防卫时间的认定上更重视行为人的主观心态， 采取主观说；大陆法系则坚持从客观事实出发， 强调客观存在的具体事实和危险状态。近年来还有学者提出折中说， 即将主观说与客观说进行整合。
（一） 主观说
持主观说者认为， 在对正当防卫进行认定时， 应该以防卫人的主观认识为基点， 以防卫人对客观事实真诚而合理的确信为要件， 即“真诚而合理原则”.其基本内容为“真诚原则”与“合理原则”, 前者是指行为人在行为当时的主观态度、认识， 后者是指社会一般人在行为当时应具有的认识。美国《模范刑法典》规定：“如果行为人有合理依据相信并且确实相信其正处于迫近的死亡或者严重身体伤害的威胁当中， 并且有必要使用致命的武力来保护自己， 则即使其合理确信并不正确， 也可以采取致命的武力。”[1]具体而言， 在进行正当防卫时间判断时， 只要行为人有理由相信有紧迫的危险， 且这种理由在一般人看来是合理的， 就可以开始正当防卫。同理， 只有当行为人有合理的理由确信不法侵害已经结束， 才意味着防卫时间结束。英国刑法及相关法律对于正当防卫的时间条件规定与美国极为相似， 也遵循“真诚而合理原则”, 认为一般情况下， 只要行为人在主观上有合理的理由相信自己使用武力是合理的， 那么该行为就是符合法律的正当防卫行为， 不论此行为在客观上是否合理。
主观说从行为人的视角出发， 以“真诚而合理原则”为判断标准， 对于防卫时间的认定比较灵活， 但是缺乏具体的统一标准， 太过于偏重行为人主观认识， 易造成防卫权的滥用。
（二） 客观说
大陆法系在确认违法性时一般采取客观的违法论， 即违法与否原则上不考虑行为人作出行为的主观因素， 而是客观地加以判断[2].和英美法系的主观说不同， 大陆法系是以不法侵害行为发生时的客观事实为出发点对正当防卫进行认定， 而对防卫人自身的主观认识和感受并未作过多的考虑。
《日本刑法典》规定的关于正当防卫的时间条件是“急迫的不正当侵害”, 即现在的而非过去的侵害， 包括侵害的危险紧迫逼近的时候， 无论侵害人是否已经着手实施， 无需考虑被侵害人的主观感受、认识， 只要客观上存在侵害危险的紧迫状态， 就可以实施正当防卫行为。《德国刑法典》第32条规定：“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为， 是正当防卫。”德国的正当防卫制度建立于客观违法论基础上的结果无价值论， 因此在进行正当防卫认定时并不考虑防卫人的主观心态[3].有台湾学者认为， 在进行正当防卫时间认定即对“现在之侵害”进行认定时， 应该对当时的客观情况进行判断， 而不应该取决于行为人主观上的认识。若行为人主观上错误地认为不法侵害正在进行， 则可以通过适用错误理论予以修正[4].
（三） 折中说
有学者认为， 正当防卫的目的是为了保护被侵害人的合法权益， 维护社会秩序。为了更好的实现这一目的， 应该将主观说与客观说进行必要的整合， 从而达到主客观的统一。适度拓宽大陆法系客观说的认定标准， 借鉴英美法系的“真诚而合理原则”予以调和。具体而言就是在进行防卫时间认定时， 既需要客观上存在不法侵害， 主观上也要考虑防卫人是否有合理的理由相信防卫是适时的， 从而避免主观说的肆意认定和客观说的刻板。
（四） 笔者观点
我国现阶段虽然存在诸多关于正当防卫时间条件的观点学说， 但是在认定立场上大多偏向于客观说。通过对主观说、客观说及折中说进行比较， 笔者更加倾向于客观说， 认为客观说较为合理， 在司法实践中容易把握， 更具指导意义。
首先， 客观说更加符合我国实际。英美法系国家与我国在历史文化、法律制度上的差异决定了我们不能一味移植主观说的“真诚而合理的原则”.英美法系国家人权至上的观念以及陪审团制度由来已久且较为成熟， 主观说符合其国情且能在操作中做到公平公正。但是在我国， 主观说并没有较为成熟的相应理论和制度设计保证其实施的合法合理性。其次， 主观说极易陷入主观出罪的困境， 造成防卫权的滥用。主观说只考虑行为人的主观认识而不考虑客观事实， 在很多案件中犯罪人极易以此为由摆脱罪责。且主观说易导致司法实践缺乏统一标准， 违背公平正义， 导致同案不同判， 滋生司法腐败。主观说一味按照防卫人的主观认识来进行认定， 实质上是无限扩张正当防卫的时间条件， 只要防卫人有理由相信不法侵害存在就可以实施所谓的正当防卫， 这会导致司法实践中的混乱和不安。再次， 主观说造成了主客观的割裂， 制造出了更大的理论和实践难题。这种情况在英美法系造成的问题不大， 由没有多少法律专业知识的陪审团审理， 其主要矛盾是如何向陪审团释明法律意旨， 因此采用简洁适用的方法是首选。法官并无向陪审团传授刑法学专业知识、理顺整个刑法学理论体系的职责， 只求个案处理公正合理即可。这样， 避免采用认识错误理论， 也无需考察在此种情况下适用的结论和方法无法在彼种情况下适用之体系上和逻辑上之矛盾， 采用头痛医头脚痛医脚的个案处理方式而无需整体上的理论融洽的做法就事所当然。而在我国刑法语境下则不然， 我国案件是在专业法官主导下审理， 必须注意理论的融洽和逻辑的通畅。在侵害行为本已结束的情况下， 如果基于防卫人“真诚而合理”的认识认定其防卫行为为正当防卫， 然而， 在原侵害人和第三人看来， 防卫人的行为事实上已属于防卫不适时， 那么原侵害人和第三人是否有正当防卫 （反防卫） 的余地？如果没有反防卫的余地， 放任防卫人对原侵害人造成不应有的侵害， 无疑与正当防卫的设立意旨相悖；如果有反防卫的余地， 那么就可以得出对正当防卫还可以再进行正当防卫之悖谬结论。
折中说虽然在一定程度上避免了纯粹主观说肆意扩大防卫权的弊端， 但主观说和客观说是截然对立的两种学说， 想在二者间进行调和是不可能成功的。如果既要客观上存在不法侵害， 又要防卫人有合理理由相信是适时的， 其实质是要求既具备主观条件又具备客观条件， 这样其存立范围就既小于主观说又小于客观说， 显然不可能拓宽客观说的认定标准。所谓折中说能避免客观说的刻板， 只是一厢情愿的似是而非的结论。
需要特别强调的是， 客观说并非不考虑防卫人的主观认识， 也并非违背主客观相统一的原则。客观说只是在对防卫时间进行判断时暂时将防卫人的主观认识先予以排除， 而将其放在防卫意识或有责性判断阶段予以考虑。如防卫人在防卫时作出了错误判断， 误以为存在正在发生的不法侵害， 则可以通过认识错误理论予以纠正， 考虑假想防卫成立的空间。再通过分析其发生错误认识的回避可能性， 考虑为过失犯罪或成立意外事件。
三、立足客观说基础的接续行为危险说之提倡
（一） 接续行为危险说之介绍
接续行为危险说即通过判断不法侵害人接下来的行为是否具有法益侵害的危险， 进而认定不法侵害是否结束。如果不法侵害人接下来的行为对法益具有危险， 则认为不法侵害并未结束， 反之则结束。具体表现为接下来的行为是否新增、扩大原来的危险， 是否维持巩固以前的危险或危害结果。对此， 我们需要明确以下几点：
第一， 何为“接下来的行为”.“接下来的行为”顾名思义以存在先前行为为前提。但是在很多场合， 如根据正当防卫开始时间的折中说， 当被侵害人面临急迫的危险时， 意味着不法侵害已经开始， 可以对其进行正当防卫， 在这种情况下不法侵害人往往还未着手实施行为， 是否就不存在先前行为？答案是否定的。立足于客观说， 即使不法侵害人还未着手实施， 但是对于“面临紧迫危险”的判断依然是根据客观事实作出的， 该客观事实必然是通过一定行为表现出来的， 由此我们可以将这种“制造”紧迫危险的行为看作是先前行为。如持刀杀人的场合， 按照折中说， 行为人拔出刀的时刻即表明被侵害人处于生命受到紧迫危险的状态， 被侵害人可以对其进行正当防卫， 此时行为人拔刀的行为是“先前行为”, 随后行为人所实施的行为即“接下来的行为”.
第二， 前后行为的接续性。这种接续性表现为前后行为在时间和空间上的紧密性， 这是不法侵害的“紧迫性”所要求的。对于这种时空紧密性的判断不仅要考虑行为当时的客观情况， 还应结合一般人的普遍认识来加以判断。如果侵害人所实施的前后行为在时间或空间上存在较大的间隔， 这就意味着被侵害人具有寻求公力救助的可能性和机会， 此时便缺乏不法侵害的“紧迫性”要求。另外， 如果前后行为没有接续性， 实际上前行为已经结束， 后行为是新增的行为， 此时后行为如果需要进行防卫， 即为新产生的另一起不法侵害， 而不是说前一行为尚未结束。
第三， 客观说之基本立场。需要强调的是， 接续行为危险说坚持的是客观说的立场， 即在对接下来的行为是否具有法益侵害危险作出判断时， 并不考虑被侵害人的主观认识， 仅考虑行为时的客观事实， 只要客观上侵害人接下来的行为或扩大了原来危险， 或新增了不同种类的法益危险， 或维持巩固了以前的危险或危害后果 （前提是还具有法益的可侵犯性） , 则认定为不法侵害尚未结束。
（二） 正当防卫之本质特征
正当防卫的本质是权利与权力的统一。国家担负着保护公民权利的职责， 当公民的合法权益遭受侵犯时， 受害者通常借助国家司法机关， 通过法定诉讼程序， 诉诸行使刑罚权来维护权益， 即通过公力救济的方式来维护权利。但是公力救济具有局限性， 往往都是事后救济， 对于正在进行的急迫的侵犯公民权利的行为无能为力， 在某些场合无法有效及时地维护公民的权利， 此时只能赋予公民实施私力救济的权利， 即所谓的私力救济权。换言之， 为了弥补公力救济时间上的滞后性以及结果的不完整性， 达到全面维护合法权益的目的， 法律确立了特殊条件下公民个人私力救济的合法性。由此可以看出， 正当防卫对国家权力具有补充性、辅助性， 具有权力的意蕴， 其目的是制止不法侵害、保护合法权益、维护社会秩序。因此， 合理认定正当防卫的时间条件具有极其重要的意义。
理论界对于正当防卫的时间条件认定问题虽然存在诸多观点， 但均不能为司法实践提供很好的指导。接续行为危险说在各学说的基础上被概括出来， 是一种较为具体、直观的认定标准且符合正当防卫的本质要求。该说以行为人的行为 （外观） 是否具有“危险”作为不法侵害是否结束的认定标准， 不仅符合正当防卫中对不法侵害“紧迫性”的要求， 也能更好地保护受害人的合法权益。同时， 接续行为危险说在客观说的基础上对行为人的接续行为作类型化处理， 总结出接续行为危险的具体行为类型， 不仅克服了主观说和折中说肆意延长防卫时间及认定难等弊端， 而且有利于社会公众对正当防卫的准确把握， 对司法实践也具有重要的指导意义。
四、接续行为危险说之运用
按照接续行为危险说， 在认定正当防卫结束时间时， 只要接下来的行为表现为扩大了以前的危险、新增了不同种类的危险、维持巩固了以前的危险或危害结果三种情形之一， 则表明不法侵害尚未结束， 可以进行正当防卫。
（一） 扩大以前的危险
首先我们必须要明确何为“扩大”.从字面上理解， 扩大往往是指范围、规模等比原来大， 且这种扩大是在原来基础上的扩张、加大。扩大以前的危险指接下来的行为扩大了先前行为所造成的危险， 强调前后行为所侵犯的是同类法益。扩大还应该包括在还未着手实施行为的情况下， 接下来的行为将紧迫的危险扩大为后果更严重或紧迫程度更高的危险。比较典型的扩大以前危险的情况是连续捅刺伤人的情形。如果行为人在捅刺他人一刀后接着又捅刺了一刀或几刀， 很明显其接下来的每一刀都扩大了先前对受害人造成的危险， 这种危险的扩大表现为从重伤的危险扩大到死亡的危险。再比如， 行为人甲持刀欲杀害乙， 按照折中说， 当甲在拔刀时就认为不法侵害已经开始， 乙可以对甲实施防卫行为， 接下来我们就要看甲接下来的行为是否扩大了拔刀行为所造成的危险， 如果甲拔刀以后随即实施了捅刺乙的行为动作， 则意味着甲接下来的捅刺行为将原本急迫的危险扩大为使乙受伤或死亡的现实危险， 接下来的行为缩短了急迫危险转变为现实危险的发展过程。需要说明的是， 这种危险性的判断并非要求甲拔刀后的捅刺行为在客观上已经“着手”, 而仅要求甲接下来的行为在客观上具有明显的侵害趋势就可以认定其行为在扩大危险。即当行为人甲拔刀指向乙欲向其砍杀时， 就可以认定甲接下来的行为属于扩大危险的行为， 可以实施正当防卫。此外， 特别需要强调的是， 在针对同一法益所实施的前后不法侵害行为场合， 即使前行为已经终了， 犯罪已经既遂， 只要紧接下来的不法侵害行为与前行为具有高度的时空紧密性且在社会一般人看来是紧密连续的， 都应将其看作是一个紧密联系的犯罪过程， 视为一个有机整体。如行为人甲对乙女实施强奸行为后， 行为人甲正在穿衣服， 突然又脱掉衣服欲再次实施强奸乙女的行为。行为人甲虽然前行为已经既遂且已经终止， 但其后想要再次实施强奸的行为与之存在时空上的高度紧密性， 这种紧密性意味着受害人乙女所遭受的紧迫危险持续存在， 不法侵害仍在继续。虽然前后行为之间存在一定的空隙， 就前行为而言， 不法侵害已经结束， 被侵害人在这种“空隙”中所为“防卫行为”理应属于不法侵害。但是前后不法侵害行为的高度紧密性阻隔了被侵害人获取其他救济的可能， 这种急迫危险的即时爆发性使得这种短暂的“空隙”被忽略不计， 而将其视为一种连续的重复侵害行为。这样的处理不仅更加有利于保护被侵害人的合法权益， 还符合正当防卫弥补国家救济不及时的本质要求。
（二） 新增不同种类的危险
“新增”即新添加， 其本质在于新增加的与原来的不同；“不同种类的危险”是指后行为与前行为所造成的危险属于不同种类的法益侵害危险， 即前后侵害行为所针对的是不同的法益。新增不同种类的危险场合特别需要强调前后行为的时空性。因为在这种情形下， 往往存在前犯罪行为已经终结或已经成立犯罪中止、既遂形态， 但行为人接下来的后行为仍然对被侵害人的其他法益造成危险， 在这种前后行为具有高度的时空紧密性且都对被侵害人法益具有危险的场合， 即使前行为已经既遂或终了或中止， 我们都应该将其看作是行为人实施的“同一”不法侵害行为， 即一个连续的不法侵害过程。如不法侵害人甲欲抢劫乙女， 在抢劫既遂后， 看到乙女长得很漂亮， 于是临时起意将乙女按倒欲强奸乙女。行为人甲在前行为即抢劫行为实施完毕且既遂后， 又欲对乙女实施强奸行为， 前后行为所侵犯的分别是财产人身法益和性法益， 且前后行为具有明显的时空上的紧密性。在这种情形下， 应该将行为人甲的两个不法侵害行为看作是一个连续的整体， 因为行为人甲紧接着所欲实施的不法侵害行为没有使乙女获得其他救助的可能性， 乙女仍然面临“正在发生的紧迫的”不法侵害。当然， 在判断这种前后行为的连续时空性时应该在尊重客观事实的基础上， 充分考察一般人的普遍认识来加以认定。此外， 在判断后行为是否具有法益侵害危险性时， 即在判断不法侵害是否结束时， 无需考虑被侵害人乙的主观认识， 只要行为人甲接下来的后行为具有法益侵害的紧迫危险即认定不法侵害仍在继续而未结束。
如果行为人前后行为之间的间隔时间过长， 则不宜认定为一个连续的不法侵害。如行为人甲在抢劫既遂或行为完毕后， 看到被害人乙女惊慌失措， 于是走进房屋倒头就睡， 睡醒起来后看到乙女衣衫不整， 于是将乙女压倒在床上欲实施强奸行为。在这种情况下就不宜将前面的抢劫行为与后面的强奸行为视为一个连续的不法侵害行为， 因为当行为人甲实施抢劫行为完毕后其接下来的“倒头就睡”行为并不具有法益的侵害性， 不属于不法侵害行为， 且被害人乙女在其熟睡后具有寻求其他救济方式的可能性， 就前行为而言， 不法侵害已经结束。而后面的强奸行为属于新的不法侵害， 被害人完全可以进行正当防卫。如果被害人乙女在侵害人甲熟睡以后实施“防卫行为”, 将行为人甲伤害或杀害， 则属于防卫不适时， 应负法律责任。因为此时侵害人甲已经终止侵害行为， 且已经因睡着而“丧失”了侵害能力， 被害人乙女具有采取其他救助方式的可能性。当然也可能存在错误认识， 成立假想防卫， 构成过失犯罪或意外事件。
应该加以明确的是， 在新增不同种类危险的情形中， 由于前行为与后行为所针对的法益不同， 以及实施手段的差异性， 决定了被害人或第三人所实施的防卫行为具有差异性。即所采取的防卫行为应该与不法侵害具有“相当性”, 这是对正当防卫的防卫限度要求。如行为人甲入室盗窃既遂后欲强奸乙女， 这种情形属于新增不同种类的危险， 防卫人可以进行正当防卫， 但是在防卫限度上却有所转变， 即从“一般防卫”转为“无限防卫”.
（三） 维持巩固以前的危险或危害结果
“维持巩固”是指行为人在前行为已经造成一定的危险或危害后果后， 采取一定的行为防止这种危险或危害后果发生改变， 以维持其原来状态。其行为目的是为了维持巩固前行为所造成的危险状态或已经形成的危害后果。该行为表现与扩大以前危险行为的区别在于， 前者的目的是维持既定状态的不变和稳定， 后者的目的则是扩大原来行为所造成的侵害状态。需要明确的是， 这里所说的“危险”或“危害后果”并非刑法上的构成要件“结果”, 仅为普遍意义上的不法行为所造成的危险或危害后果， 即这种维持巩固以前危险或危害后果的行为既可能发生在既遂以前， 也可能发生在既遂之后。前者如行为人甲意图杀害乙， 在造成乙重伤后， 看到有人想要救助乙， 于是阻止他人救助被害人的情形。行为人甲属于杀人未遂， 但是其“阻止”他人救助的行为就属于维持巩固以前危害后果的行为；后者如在行为人甲实施放火行为后， 阻止他人救火， 行为人甲在放火行为既遂后所实施的“阻止”行为就属于典型的维持巩固以前危险的行为。
需要强调的是， 这种行为的“危险性”表现在其维持巩固的行为加大了危险转变为现实后果的可能性， 或阻碍了法益损害得到及时“恢复”、减小的可能性。前者如放火后阻止他人救火的情形， 这种阻止行为加大了“造成公司财产巨大损失”或者“不特定或多数人死亡”的危险发展为现实结果的可能性。后者如造成他人重伤后阻止他人救助的情形， 这种阻止行为阻碍了被侵害人因及时救助而恢复健康或减小伤害后果的可能性。但是， 这种可能性必须是以存在可侵犯法益为前提的。如果当前行为已经造成法益侵害后果， 且这种法益侵害后果具有不可逆性， 即不可恢复不可改变时， 我们认为其阻止行为不具有“危险性”, 此时不能对其进行正当防卫。如行为人甲将乙杀害后阻止他人救助或移动的情形， 即使甲的行为目的是为了维持乙的死亡结果， 但乙已经死亡， 且生命法益具有不可逆性， 此时已经不具有救助的必要性， 行为人甲的“阻止”行为不属于不法侵害行为。当然， 如果行为人甲在乙死亡后， 实施侵犯除生命法益以外的其他合法法益时， 则属于第二种行为表现， 即新增不同种类的危险行为。如行为人甲将乙女杀死后欲对尸体实施猥亵。在这种情况下， 只要前后行为具有时空上的紧密性， 则属于新增不同种类的危险行为， 可以将其实施杀害到猥亵尸体的过程看作是一个连续的犯罪过程。只是在防卫限度上有所区别， 即从原来的“无限防卫”转换为“一般防卫”, 因此在防卫手段以及防卫程度上具有不同要求。维持巩固以前的危险或危害后果的行为较为复杂， 有必要针对不同情况进行具体分析。
1. 既遂后维持巩固以前危害后果的行为。
如盗窃既遂后被侵害人追回财产的情况。盗窃罪是典型的状态犯， 即犯罪既遂后不法状态持续存在的犯罪类型。对于此类追回财产案件的处理， 司法实践以及刑法学界存在防卫说、自救说、有罪说等不同观点。防卫说以“法益可恢复性理论”为依据， 认为追回过程中对不法侵害人所实施的行为具有正当防卫属性， 应该认定为正当防卫。自救说认为防卫说是对防卫时间的不合理扩张， 该类案件不应该认定为正当防卫而应该属于自救行为。有罪说认为在这类案件中， 行为人的不法侵害行为已经结束且犯罪已经既遂， 此时追赶小偷的行为并不符合防卫时间的要求， 属于防卫不适时， 司法实践中对此情况也大多认定为故意犯罪。对于这三种观点， 笔者不敢苟同。
首先， 将“法益可恢复性理论”作为正当防卫时间条件的认定依据存在诸多不适。一个行为要构成犯罪并对其适用刑罚入罪， 必须同时满足构成要件该当性、违法性以及有责性三个要件， 而一旦构成犯罪则不能任意出罪， 必须具有法定的减轻或免除事由。随着宽严相济刑事政策的不断发展， 法律制度不断革新， 刑法分则逐渐出现了大量出罪条款。如最高院于1997年11月颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定， 盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点， 但情节轻微， 全部退赃、退赔的， 可以不作为犯罪处理。诈骗罪中， 只要行为人在一审宣判前全部退赃、退赔则不起诉或免于刑事处罚。在逃税罪中， 只要行为人在经税务机关依法下达追缴通知后， 补缴应纳税款， 缴纳滞纳金， 且已受行政处罚的， 不予追究刑事责任。在恶意透支型信用卡诈骗罪中， 根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定， 只要行为人在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的， 可以从轻处罚， 情节轻微的可以免除处罚。恶意透支数额较大， 在公安机关立案前已偿还全部透支款息， 情节显着轻微的， 可以依法不追究刑事责任。此外， 在交通肇事罪、拒不支付劳动报酬罪、挪用资金罪、侵占罪等罪的相关立法中也在一定程度上体现了“法益恢复”行为在刑法领域的出罪化、轻型化趋势。也正是这种立法趋势衍生了法益可恢复性理论， 进而有学者根据所侵犯的法益是否具有可恢复性提出了法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪[5].法益可恢复性犯罪是指“按照犯罪构成要件的规范评价已经停止于既遂形态的犯罪行为， 行为人通过自主有效的行为控制得以消除法益危害的实际危险或者自主恢复被其先前犯罪行为侵害之法益的犯罪”;法益不可恢复性犯罪则是指“按照犯罪构成要件的规范评价已经停止于既遂形态的犯罪行为， 结果的实质危害与既遂形态的停止同步存在， 且被侵害的法益类型不具有可逆性特质， 行为人在事实上失去了消除法益危害可能或者恢复法益机会的犯罪”[5].法益可恢复性理论为近年来我国立法不断出现的“法益恢复”行为的出罪条款提供了一定程度的法教义学解释， 具有重要的理论价值。但是， 将该理论僵硬地运用到正当防卫时间条件的认定中， 就会出现严重的排异反应。一是可能存在超越法律规定不当扩张防卫时间的嫌疑。通过对我国刑法及相关司法解释对于“法益恢复”行为出罪条款的梳理可以发现， 出罪条件必须由法律予以明确规定， 我国法律对于该行为的出罪条款均出现在刑法分则或相关司法解释中， 且这些出罪条件均属于法律的特殊规定， 我们不能任意将其理论运用到其他行为中而对其作出出罪解释。这样不合理的扩张防卫时间将会导致于法无据， 甚至违反法律。二是“拿来主义”的不适性。即因为法益可恢复理论自身的某些特性， 导致在对正当防卫时间进行认定时不具有合理性。如在追回财产类案件中， 防卫说认为根据法益可恢复性理论， 被侵害人具有追回财产的可能性， 财产法益可以通过追回行为得以完全恢复， 因此应该将正当防卫的时间适当延长至行为人平稳地占有财物， 被侵害人的追回行为属于正当防卫。但是， 该理论在运用时却存在漏洞， 如法益可恢复性理论并不强调法益恢复的时空性， 既按照此理论， 如果行为人甲在盗窃乙的财物后， 乙当场并未追回财产， 但是第二天， 乙在逛街时无意中看到侵害人甲， 于是上前就对甲一顿暴打并取回财物。在这种情况下， 法益也具有可恢复性， 但很明显， 乙暴打甲并取回财产的行为并不属于正当防卫。再比如， 从法益可恢复性理论产生的基础来看， 法律对其“法益恢复”行为作出罪规定的前提之一是行为人所实施的主动恢复法益的行为有效地恢复了法益。同时， 根据法益可恢复性犯罪的定义也可看出， 其要求行为人的“法益恢复”行为必须有效消除了法益危害的实际危险或恢复了被先前行为侵犯的法益。但是在追回财产类案件中， 很明显防卫人的追回行为仅仅是具有法益恢复的可能性， 而并非已经恢复了受损法益。所以不能随意将这种可能性作为其出罪的理由。
其次， 将追回财产的行为认定为自救行为， 不符合自救行为本身的特点 （或成立条件） .所谓自救行为是指“权利被侵害时， 以自力保全自己之权利， 或为必要之回复原状行为之情形而言”[6].其构成要件一般为四个：一是必须是为保护自身的权利；二是必须是针对已经发生的不法侵害；三是必须是在紧急情况下保护权利的行为；四是自救行为方法手段之正当性。在追回财产类案件中， 自救说认为其追回财产的行为属于不法侵害已经结束后所实施的自救行为， 对此， 笔者并不赞同。自救行为的四个要件之一为“不法侵害已经结束”, 自救行为所针对的是过去已经发生并处于持续侵害状态的不法侵害， 不法侵害事实与自救行为在时空上有比较明显的间隔。而在追回财产案件中， 受害人或第三人是在财产被盗或被抢后立即发现并开始追击， 在时空上极其紧密。笔者认为犯罪既遂并不代表不法侵害已经结束， 更不代表不法侵害过程的结束。行为人接下来持物逃跑的行为属于维持巩固以前危害后果的行为， 这种行为稳固了不法侵害人占有财产的可能性， 阻隔或者减小了被侵害人取回财产的可能性， 因此属于侵害法益的不法行为。同时， 自救行为的成立还必须要求是为了保全自己的权益， 因此理所当然地排除了第三人为了保全他人或国家财产利益而实施救助的情况。但是在追回财产类案件中， 往往会存在第三人为了他人或国家的财产权益而追击的情形， 在这种情况下自救行为不可能成立。因此， 自救说具有明显的片面性。
再次， 犯罪既遂并不代表不法侵害已经结束， 也不代表犯罪过程 （活动） 的结束。当犯罪行为处于既遂状态时， 并不表明犯罪行为的完成或犯罪结果的发生， 既遂状态不表明犯罪处于停顿状态， 既遂状态有可能发生在犯罪过程中， 既遂后犯罪仍在继续[7].我们认为， 犯罪活动可能存在于既遂前， 也可能存在于既遂后。就犯罪既遂的认定问题， 在司法领域主要存在三种学说 （标准） , 分别是犯罪目的实现说、犯罪结果发生说、犯罪构成要件齐备说。其中构成要件齐备说为目前的主流观点， 持论者认为所谓既遂就是指行为人故意实施的犯罪行为已经具备了刑法分则对某种犯罪所规定的全部构成要件， 即犯罪的完成形态。犯罪既遂是犯罪的一种基本形态， 可以将犯罪既遂看作是构成犯罪的一个节点， 当行为人的行为满足刑法分则所规定的某种犯罪的所有构成要件时， 即为既遂。但是并不代表犯罪行为和过程的结束， 因为即使犯罪已达既遂状态， 但后续的行为仍然可能对刑法所保护的法益具有侵害危险性。如在非法拘禁罪中， 当行为人控制了被害人时， 该罪便已经既遂， 但是其持续控制被害人的行为却并未结束， 即不法侵害行为并未因其既遂而结束， 犯罪过程也并未结束， 被侵害人的人身自由法益依然处于受侵害状态。
综上所述， 笔者认为将追回财产类案件按照有罪说进行处理是不妥当的， 因为即使行为人前面的盗窃罪已经处于既遂状态， 危害结果已经造成， 但是被侵害人立即发现后开始追赶的行为使得行为人此时对财物的占有处于极为不稳定的状态， 财物随时会被追回而丧失占有， 为了安全平稳地取得财物， 行为人在被发现后立即逃跑以维持巩固取得财产的危险后果的行为仍然属于侵犯他人财产权的行为， 即该行为的目的是为了将不平稳的占有变为平稳的占有， 本质上也是对他人财产权的一种侵害。同时前后行为即盗窃行为和逃跑行为具有高度的时空紧密性， 应该将其看作是一个连续不断的犯罪整体。因此笔者认为在追回财产类案件中， 虽然犯罪已达既遂状态， 但是犯罪过程并未结束， 防卫人的追赶行为应该属于正当防卫。
2. 既遂后维持巩固以前危险的行为。
如放火后阻止他人救火， 或放火后看到火要熄灭添加柴火的情形。这是典型的维持巩固以前危险的情形。对于放火罪的既遂标准， 主要有点火说、独立燃烧说、烧毁说等标准。其中独立燃烧说为目前的通说， 即放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时即达到放火罪的既遂状态。很明显， 在该种情形下， 按照独立燃烧说的既遂判断标准， 行为人的放火行为已经既遂， 但是犯罪过程却并未结束。行为人在放火后阻止他人救火或添加柴火的目的是为了维持巩固已造成的危险， 以促使这种危险顺利地发展为实际的危害后果。行为人在放火后， 火势可能会因为自然原因或燃烧对象本身材质等原因而自主减小、熄灭， 或者被他人及时救火而得以减小或扑灭， 但是行为人的行为却阻碍或消灭了这种危险 （或危害后果， 因为可能存在对象物已经被烧毁部分的情况） 减小或消灭的可能性。因此可以认为该类行为仍然是对被侵害人法益的一种侵害， 即加大了法益从危险转变为现实损害的可能性。而如果此时燃烧对象已经完全被烧毁且不存在继续燃烧的可能时， 则意味着行为人后续的阻止行为不可能再造成任何危险， 此时应认为不法侵害已经结束。此外需要强调的是行为人前后行为的时空性， 这种紧密的时空性是认定犯罪过程并未结束的基础之一， 否则可能会将后面的阻碍行为或添加柴火的行为评价为新的不法侵害行为。
3. 既遂前维持巩固以前危害后果的行为。
如行为人甲意图杀害乙， 在造成乙重伤 （需要注意的是， 这里的重伤是指不具有死亡危险的重伤， 即乙不会因为得不到及时救助而死亡） 后， 看到有人想要救助乙， 于是阻止他人救助的情形。因为并未造成乙死亡的危害后果， 因此行为人甲的行为并不成立既遂， 但是其先前的杀害行为造成了受害人重伤的危害后果， 而为维持这种危害后果， 行为人甲实施了阻止他人救助乙的行为。而这种阻止行为因为阻碍或减小了被侵害人及时得到救助而恢复健康或减小伤害后果的可能性， 也属于侵害他人身体健康法益的行为。如果行为人甲造成乙重伤后， 明知乙如果得不到及时的救助就会死亡而阻止他人救助， 则属于扩大以前危险的行为， 在满足时空紧密性时， 应该将行为人所实施的前后行为即杀害行为和阻止行为视为一个连续的杀害行为。
4. 既遂前维持巩固以前危险的行为。
如乙常年居住在深山的洞中， 行为人甲意图放火烧死乙， 甲在点燃放在洞口的柴堆后， 被路人丙发现后欲上前灭火， 行为人甲看到后制止丙， 在扭打过程中， 丙将行为人甲打成重伤。案中行为人甲的杀人行为并未既遂， 但是其点燃柴堆的行为已经造成了乙可能被火烧死的危险。当看到丙想要灭火以消灭这种危险时， 行为人甲实施了积极阻止行为试图维持之前放火行为所形成的既定危险---乙死亡的危险。这种维持行为的危险性表现为增加了危险变为现实侵害的可能性， 或者说是阻碍了危险消灭的可能性。
接续行为危险说打破了传统的由具体到抽象的结束时间认定逻辑， 在吸取诸多抽象理论学说的基础上， 提炼出具体的认定标准， 归纳出具体的行为表现模式。这种判断标准相较于之前的学说更具直观性、易操作性， 更有利于指导司法实践。此外， 对于防卫人来说， 这种通过具体的行为外观便能进行准确认定的方式比之前较为抽象的认定理论更容易掌握运用， 从而能有效地保护其合法权益。
参考文献
[1] 约书亚·德雷斯勒。美国刑法纲要[M].姜敏， 译。北京：中国法制出版社， 2016:185.
[2] 山口厚。刑法总则[M].付立庆， 译。北京：中国人民大学出版社， 2001:99.
[3] 罗克辛。德国刑法学总论[M].王世洲， 译。北京：法律出版社， 2005:432.
[4] 林钰雄。新刑法总则[M].北京：中国人民大学出版社， 2009:187.
[5] 庄绪龙。法益可恢复性犯罪概念之提倡[J].中外法学， 2017 （04） :973.
[6] 洪福增。刑法理论之基础[M].台北：台湾三民书局， 1977:394.
[7] 刘志伟。危害公共安全犯罪疑难问题司法对策[M].长春：吉林人民出版社， 2001:69-69.