摘要：当前我国对于网络共犯行为存在追究共犯责任、共犯正犯化责任、不作为正犯责任以及扩大化解释适用既有罪名等四种刑法规制路径。然而由于法条的特别规定、规制理论基础的同一、扩张解释方法的普遍运用等原因， 其彼此在适用范围上存在着不同程度的交错， 由此导致司法适用随意、罪名架空并僭越了刑法基本原则。最好的解困办法并非只保留一种规制路径， 因为新增的共犯正犯化路径在行为性质评价和刑事处罚效果上均具有一定意义， 不作为正犯路径则因其独特的构造和要件设置显示出存在价值， 扩大化解释路径亦有助于缓解网络时代犯罪与刑法的紧张关系。故应当在维持多元化规制路径体系的基础上， 以司法优先立法跟进、避免处罚空隙并求得量刑合理性为原则， 对网络共犯行为确立共犯路径为主、其他路径为辅的刑法规制路径序位， 同时进一步修正共犯理论并对分则相关罪刑条文作重新解读， 以回应网络共犯异化的现实。
关键词：共犯责任； 共犯正犯化； 不作为正犯； 扩大解释；
早在1999年， 美国劳伦斯·莱西格教授就敲响警钟， 预言网络世界尽管存在自由的承诺， 仍将成为一个最高度管制的地方。1这一预言在现今无疑得到了证实。面对网络共犯行为的泛滥， 尤其是网络帮助行为从属性的弱化、独立性的突破与危害性的骤增， 尽管传统共犯理论和刑法条文囿于自身的局限性与信息网络时代的罪情演变产生了抵牾， 但理论、立法和司法层面一直不断求变求新， 并没有让网络共犯者逍遥法外。然而， 对于目前立法上将网络犯罪帮助行为予以正犯化处理的做法理论界不乏质疑；2对于网络共犯行为多管齐下探索的打击路径之间如何协调， 譬如在《刑法修正案 （九） 》 （以下简称《刑九》） 颁行之后， 作为网络共犯归责困局破解之道的“共犯正犯化”路径是否就完全取代了传统共犯路径， 学界亦争议不休；从实际判决看， 法官则经常在认定为帮助信息网络犯罪活动罪还是传统犯罪的共同犯罪之间犹豫不定。因而， 如何求得网络共犯行为刑法规制路径体系的内部自洽， 是当前需要着力反思并解决的问题。
一、网络共犯行为刑法规制路径之概览
当前对于网络共犯行为， 结合我国刑事立法与司法实务看， 共存在四种可循的刑法规制路径。
（一） 传统罪名的共犯责任路径
由于大多数网络共犯行为单独评价并不直接符合刑法分则具体罪名的罪状模式， 因而借助传统共犯理论成为追究狭义共犯的首要路径。因我国刑法中独特的教唆犯的立法类型， 大多数学者倾向于认为我国采取了区分制的共犯立法例。这种基于限制正犯概念从而认为教唆犯、帮助犯仅仅是因为介入了正犯行为而间接侵犯法益， 进而被作为“刑罚扩张事由”予以例外处罚的共犯体例， 因有助于维护构成要件的“定型”机能故被认为“更为契合法治国框架下罪刑法定理念的要求”.3由此在传统罪名的共犯责任视角之下， 司法者就网络共犯更为关注的是参与者是否分担了行为的实施， 并且是否具有共同实施犯罪的意思联络。这其实也是基于我国刑法共同犯罪总则规定的立场坚持。如在快播案中， 不少学者就指出对于快播公司及其主要负责人应在共同犯罪的框架下考虑其可罚性， 意思联络成为难以回避的议题。4司法实践中尤其在《刑九》出台之前， 对于为网络赌博、网络诈骗等提供各种技术、资金帮助的行为基本上都是以开设赌场罪、诈骗罪等的共同犯罪论处的。但是作为“共犯化”依据的诸多司法解释在意思联络要求上有所弱化， 即只要“明知”他人实现特定犯罪即可；共同行为要件也作了剥离， 即不再要求被帮助的行为构成犯罪， 开始实现对共犯理论的超越。5
（二） “共犯正犯化”路径
所谓“共犯正犯化”, 原本是指将帮助或教唆等性质的共犯行为直接提升为分则的实行行为。在网络共犯领域主要指网络帮助犯的正犯化， 即在传统共犯样态被颠覆， “无正犯的共犯”情形普遍， 网络帮助犯的法益侵害潜能剧增情况下将网络帮助行为独立入罪， 其大体又通过以下两种途径进行：
一是在司法层面， 通过司法解释将独立性较高、危害性较大的帮助行为直接承认以它所帮助罪名的实行行为追究刑事责任， 由此在定罪上不以正犯实施构成要件行为为前提， 打破“违法连带”的命题。2010年“两高”出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （二） 》 （以下简称《解释 （二） 》） 第3至6条即为典型。如利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组的行为人， 只要满足成员或后果定量标准， 直接以传播淫秽物品罪定罪处罚。这里被帮助行为的性质暗含在解释中且无定量的要求， 而建立群组原本为传播淫秽电子信息的帮助行为则规定了独立的罪量， 因而是“共犯的司法正犯化”.不过， 这仍是在“以共同犯罪论处”的司法解释下进行， 可谓事实上的共犯正犯化。
二是在立法层面， 直接将特定的网络犯罪帮助行为提升为实行行为， 通过分则设立新的罪名。《刑法修正案 （七） 》增设的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪则被认为是为了有效打击网络犯罪而在立法上将“提供黑客工具”的帮助行为予以正犯化的首次尝试。立法的直接介入一方面是在风险刑法、安全刑法、预防刑法等积极刑法立法观主导下， 严密刑事法网， 有效控制网络空间风险、加强网络秩序监管的需要， 6另一方面也为了消解司法上共犯正犯化趋势与罪刑法定原则的紧张关系， 因为正犯化效果由司法者越俎代庖会使得罪刑法定原则被虚置。7
然而《刑九》设立的帮助信息网络犯罪活动罪是否为帮助行为正犯化却引起了学界的激烈争议。对此， 部分学者认为该罪并不是帮助犯的正犯化， 而只是帮助犯的量刑规则；8而大部分学者即便对之予以批判， 甚至主张独立规定为新罪实无必要， 但也承认此乃网络帮助行为正犯化的立法典范。无论是否认为行为人的违法性仍源于其所帮助的正犯， 这一罪名的增设显然为网络共犯行为的惩处开辟了一条新路， 目前司法实践中已有不少适用本罪的案例。
（三） 不作为的正犯归责路径
鉴于网络服务者在网络共同犯罪中的作用日益突出， 就网络服务者以不作为形式对正犯责任者的帮助， 直接设定其义务并以不作为正犯归责的路径也是对当今网络共犯异动现象所进行的回应。9《刑九》设立的网络服务提供者不履行法定义务的刑事责任条款， 其理论基础、责任构成与传统的共犯责任有较大区别， 10它以法律、行政法规规定的信息网络安全义务为前提， 只在监管部门责令采取改正措施而拒绝改正且有情节严重、造成严重后果等情况下才能适用。
（四） 既有罪名犯罪构成扩张化解释路径
面对层出不穷的网络共犯行为， 我国刑法理论与实践也开始关注并激活传统刑法规范， 即不依靠共同犯罪理论实现刑法评价制裁， 而是直接将传统罪名适用于网络共犯行为， “通过扩张性解释拓展了相关罪行的原有框架， 其实质是为了在‘现实’刑法与虚拟网络犯罪之间架起桥梁”.11例如在网络聚众裸聊案中， 通过对“聚众”“淫乱”的扩张化解释， 即肯定“淫乱”包含虚拟世界的互窥或裸体展示行为， 同时将虚拟空间中具有空间上的同一性解释为“网络聚众”并将其等同于现实聚众， 以聚众淫乱罪定罪的观点时有出现。12在备受关注的组织刷单案件中， 13行为人为打击竞争对手而雇佣他人恶意给好评后又退单， 导致竞争对手涉嫌虚假交易而被淘宝降权的行为也最终直接通过对破坏生产经营罪兜底规定的扩张化解释予以了定性处理。
二、网络共犯行为刑法规制路径之交错与困境
（一） 网络共犯行为刑法规制路径之交错
以上四种规制路径之间其实并不是泾渭分明的， 由于法条的特别规定、规制理论基础的同一、扩大解释方法的普遍运用以及可能存在的对相关罪名法条的误读等原因， 导致四种路径在适用范围上存在着不同程度的交错情形。
1.共犯责任路径与共犯正犯化路径的并用
共犯正犯化路径可以解决对无正犯的帮助犯的定罪量刑问题， 但如果正犯者也查明实施了网络犯罪， 且两者有意思联络， 则根据共犯从属性原理， 帮助者依据传统的共犯理论也能追究刑事责任。虽然也有学者认为《刑法》第287条之二的规定应理解为网络服务提供者的帮助行为一律应按修正后的帮助信息网络犯罪活动犯罪处罚， 而不再依据共犯理论适用， 但这种理解显然是缺乏底气的， 因为同条即规定， “有前两款行为， 同时构成其他犯罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚”, 这无疑为两种路径的交错提供了法律根据。此外众所周知， 共犯正犯化路径在司法层面进行了相当长一段时间的“试运行”以给立法上的最终犯罪化提供实践基础， 14相关司法解释对于网络违法犯罪的帮助行为大多是形式上的“以共犯论处”、实质上的“帮助行为正犯化”.15换言之， 以往司法上在意图克服网络共犯异化带来的刑法捉襟见肘难题时， 虽然对共犯理论进行了隐约的突破， 但形式上不得不强调仍以共同犯罪进行评价， 尤其是主观上基本上以对他人犯罪的“明知”为衡量入罪的标准， 有意无意地抹杀“共谋”与“明知”之间的区分。而立法上的共犯正犯化不过是对司法经验的提炼总结， 由此可以说共犯正犯化路径从其萌芽之时就保留了共犯路径的思维模式， 而此前的司法解释也继续有效， 这也成为两种路径自始纠缠的原因。
2.共犯正犯化路径与不作为正犯路径的竞合
刑法创设不作为正犯路径的目的， 在于“促使网络服务提供者切实履行安全管理义务， 保障网络安全和网络服务业的健康、有序发展”.16然而， 这一不作为的情形客观上也可以起到帮助网络犯罪的效果， 造成功能重叠。17如网络服务提供者明知他人利用互联网实施盗版作品传播而仍为其提供网络存储行为， 致使盗版作品被大量传播， 经监管部门责令采取改正措施却拒不改正， 此即所谓不作为的帮助， 而刑法也预见到这一竞合的情形并作了从一重罪论处的规定。事实上， 产生这一交错的原因主要在于作为与不作为只是行为表现形式的划分， “两者对法益的影响并无本质差异， 故应当认为不作为亦可以构成帮助信息网络犯罪活动罪”.18
3.扩大化解释路径对其他规制路径的渗透
在司法上趋向共犯正犯化的过程中， 部分网络犯罪帮助行为直接被司法解释规定以其所帮助实行行为的罪名追责时， 实际上也是通过扩张解释达成目的的。例如网站建立者明知他人传播的是淫秽电子信息而允许他人在自己管理的网站上发布的， 达到规定标准的， 以传播淫秽物品罪定罪， 实际上就是将帮助行为扩张解释为实行行为。因此扩大解释作为一种解释方法不仅运用在对传统罪名的相关概念和兜底条款的解释中， 在司法解释层面的帮助行为正犯化进程中也功不可没。
（二） 几种规制路径交错下的刑法适用困境--基于实证的考察
不同的规制路径最终都能实现对网络共犯行为的惩处， 但却在量刑上因其确定罪名的差异而可能产生相去甚远的结果， 因而在实践中究竟通过何种路径归责就至关重要。而正是由于路径的交错， 使得当前司法者在规制路径的选择上陷入了困境并导致一系列严重后果。
1.困境之一：司法随意
首当其冲的困境表现是， 对于提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助网络犯罪的行为， 是以其所帮助犯罪的共犯论处还是直接处以帮助信息网络犯罪活动罪， 司法实践中较为混乱。笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词在中国裁判文书网上进行全文检索， 截至2018年2月8日有62份文书涉嫌该罪， 去除重复文书和不涉及实体认定的决定、裁定书， 共有一审裁判文书34份和二审裁判文书19份。其中一审文书显示指控犯帮助信息网络犯罪活动罪并最终以此定性的只有14起案件， 其余以共同犯罪指控的案件中， 除4起辩护人以缺乏明知作无罪辩护外， 其余均辩称为帮助信息网络犯罪活动罪， 但最后无罪的辩解均不成立， 法院采纳或部分采纳帮助信息网络犯罪活动罪意见的也仅4起。二审案件中6起原本就定性为帮助信息网络犯罪活动罪的基本无改判， 另外16起以共同犯罪论处的最终只有2起改判帮助信息网络犯罪活动罪。从文书判决理由分析， 绝大多数即便认定共同犯罪的也仅论证了行为人对他人网络犯罪的明知， 如一份判决书表明帮助信息网络犯罪活动罪“系独立入罪， 该罪与《刑法修正案 （九） 》生效之前规定的行为人明知他人利用信息网络犯罪以诈骗罪的共犯论处并不矛盾”.19由此看来， 似乎只要具备了“明知”, 是以实行犯触犯的罪名定性还是帮助信息网络犯罪活动罪定性理论上都是可以成立的， 所以如何选择罪名就取决于其他的因素。对此， 一种意见是考虑溯及力上的从旧兼从轻原则而判决或改判帮助信息网络犯罪活动罪， 20另一种意见则认为按照具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度， 依法应当以处罚较重的罪处罚， 由此基本不再论以处罚较轻的帮助信息网络犯罪活动罪。21司法者立场模糊带来的后果就是定性选择的随意性， 甚至同一案件中的近似帮助行为分别予以不同处理的现象也偶有存在。22
2.困境之二：罪名架空
具体表现为拒不履行信息网络安全管理义务罪在实际适用中基本被架空。中国裁判文书网上以该罪名为检索词， 迄今仍无符合条件数据。因为帮助信息网络犯罪活动罪与本罪“在犯罪主体、罪过形式、行为方式上均存在一定重合”, 23实践中大多倾向直接将网络服务者的不作为认定为消极的作为， 进而将此种“消极”的作为认定为帮助行为或实行行为， 从而分别适用传统罪名的帮助犯责任、共犯行为正犯化责任和实行犯的责任， 24由此极大地挤压了本罪的空间， 而零适用现象也使得该罪的立法价值存疑， 绝大多数学者都对该罪立法提出了批评。
3.困境之三：僭越原则
主要表现为对罪刑法定原则的僭越。如果严格遵守罪刑法定， 对于《刑九》前发生而在其生效后审理的案件， 依据从旧兼从轻的法理， 则帮助信息网络犯罪活动罪的适用率就应当显着增加。然而实证分析显示， 绝大多数案件对溯及力问题完全回避， 而直接依分则规定处以较重的共犯之责。同时由于扩张解释与类推解释的区别是“毫厘之差”, 25扩张解释经常不小心滑入类推的泥潭而遭受批评。如对于前述组织刷单这一妨害网店经营的行为， 被认定为破坏生产经营罪既违反了同类解释规则， 也与该行为侵害的法益不一致， 是典型的以扩张解释之名进行的类推适用。26
三、从单一到多元：网络共犯行为规制路径演变的正当性论证
如前所述， 对于立法和司法上逐渐形成的多种对网络共犯行为的规制路径， 由于其间关系没有厘清， 事实上并没有真正解决网络共同犯罪的打击难题。或许一劳永逸的困境解决办法就是只保留一种规制路径， 但如果新增的路径还有存在的价值空间， 那么问题的关键就应当转为如何协调这些规制路径， 因此多元规制路径的正当性论证是进一步展开研究的前提。
（一） 网络共犯正犯化路径的驳斥与反思
对共犯正犯化路径予以批判的代表人物是张明楷教授。他基于其不法形态的共犯理论， 将共犯论的核心问题归结于因果性问题， 由此认为即便不增设帮助信息网络犯罪活动罪， 但只要能够肯定帮助行为与正犯的不法具有因果性， 而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果， 就能够认定其成立帮助犯， 进而提出如果通过解释路径能够解决问题， 就“没有必要甚至不应当采取立法路径”.27可见按照这一理论的共犯认定思路， 正犯便成为其基石性概念。而关于正犯， 以往在形式客观说下亲自实施不法构成要件之人为正犯， 其余加工者为共犯， 则正犯即为实行犯， 其行为性质较容易认定， 但同时也暴露出将教唆犯、帮助犯边缘化至共犯难以体现罪刑均衡的弊端， 因此目前德日刑法学界的主流学说同时亦为张教授所采者是实质客观说。其理论核心在于， 从各参与人对犯罪完成所起的作用大小来区分正犯与共犯， 即对共同犯罪事实予以支配或起重要作用者是正犯， 反之则为共犯。28据此， “正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心， 不仅具有定罪的价值， 而且具有评价参与人刑罚轻重的功能”, 29从而试图一揽子解决定罪与量刑的单层分类体系制造的共犯罪刑失衡困局。本来正犯与共犯的二元区分观念只有在限制正犯体系下才能存在， 然而在实质客观说的主导之下， 由于仅关注行为人对实现犯罪的贡献大小， 从而“彻底混淆了构成要件的观念， 正犯与实行犯的等置性荡然无存”.30这实际上是扩张正犯概念的思维模式， 一方面在基本立场上认同限制正犯概念， 另一方面却在具体问题的处理上又不自觉地倒向扩张正犯概念， 因为实际上只有在扩张正犯概念下， 因果性才是其核心要件。31此种方式虽可能较好地解决部分网络共同犯罪中起主要作用的帮助犯被评价为主犯的问题， 但因构成要件的定型性被舍弃， 难以通过参与类型的建立完全解决行为罪质定性的问题。
司法实践中， 遇有帮助行为在全案中发挥主要作用的， 如果不承认正犯就是实行犯， 而将帮助行为视为正犯行为， 当帮助行为不符合或不完全符合刑法分则类型化的实行行为时将无法处理案件。例如在一起网络盗窃案中， 被告人建立钓鱼网站对外出售， 并提供服务器、绑定域名、技术维护等帮助。他人购买后通过伪基站发送短信， 当被害人点击进入钓鱼网站后， 即通过钓鱼网站后台的账号登录进而将被害人在钓鱼网站填写的银行卡中的钱转走， 被告人仅基于受害人对于网站的登录、使用的流量标准进行收费。法院判决明确指出：被告人的行为“对之后的具体犯罪行为起到了至关重要的引导、肇生的决定性作用”, 32如果按照前述理论其为正犯无疑。而网络帮助行为常常表现为“一对多”, 假如购买钓鱼网站者不止一人， 随后其各自实施的网络钓鱼行为数额不大、无法满足盗窃或诈骗成立犯罪标准， 则搭建钓鱼网站并提供技术支持者被认定为正犯除非其行为本身有独立罪名规制， 33否则无论对共同犯罪理论做何种突破， 都无法确定其最终罪名。
因此主张以正犯为中心确立犯罪参与人的分类体系的学者也不得不承认， 正犯概念的实质化是为实现罪刑均衡的无奈之举。然而， 论者进一步认为， 回归传统共犯归责模式， 借助我国共犯双层分类标准也可以解围。34因为我国独特的共犯双层分类标准将行为类型的判定与行为科刑的考量是分步脱钩处理的， 由此依据参与类型标准将实施技术帮助行为者认定为帮助犯， 完成行为定型的判断似乎就是可行的， 至于后续的参与程度区分并不妨碍将帮助犯认定为主犯。但是此时帮助性质的共犯的处罚就需要考虑其对正犯的从属性问题。如果认为帮助性质的参与行为不能径行符合分则的构成要件， 必须结合总则关于共同犯罪的规定， 那么接下来就需要讨论从属性程度。德国学者迈耶对此概括出最小从属性、限制从属性、极端从属性与夸张从属性四种从属形态， 35其中后两种观点因为对共犯的认定极为严格， 容易形成处罚漏洞， 目前基本已无人主张。通说是限制从属性说， 主张“违法是连带的， 罪责是个别的”, 而众所周知， 网络环境下共犯行为已经实现了危害性的超越， 正犯行为仅具备构成要件符合性而不具备实质违法性的现象比比皆是， 因此坚持这一观点， 许多网络帮助行为就将无法入罪。由此有学者提出应适时选择最小从属性来弥合参与归责的间隙。36但是这种观点使得违法具有了相对性， “使刑法参与类型趋向单一行为人构架发展， 而失去从属性的意义”.37实践中可能存在一种情形， 例如前述案例中的被告人同时为多人或多个犯罪团伙的网络钓鱼提供技术支持， 其中有的用来诈骗， 有的用来盗窃， 即便能够依据最小从属性说肯定行为性质， 但可能因具体的罪量无法认定以致会影响量刑。既然共犯在不法的认定上不再取决于正犯， 那么将其直接作正犯化处理更符合这种做法的本质， 也更利于归责的实现。
综上可见， 共犯正犯化的路径在行为性质评价和刑事处罚效果上均具有一定的意义。突破共犯理论抑或保留传统共犯理论均不能完美实现定性有据和处罚均衡。因此， 共犯正犯化思考路径“将帮助犯设定为独立的新罪， 使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用， 应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。”38
（二） 不作为正犯路径的驳斥与反思
对不作为正犯路径最猛烈的抨击来源于两个方面：一是帮助信息网络犯罪活动罪并不排斥网络服务提供者这类特殊主体， 因而与不作为正犯路径对于具体案件的处理结果毫无差异， 换言之， 选择作为还是不作为的归责路径无伤大雅。快播案的处理就体现了这一逻辑。该案的一审判决书从不作为角度论证快播公司拒不履行网络安全管理义务， 但同时又从其业务行为是否为中立帮助行为来论证快播公司实施了传播淫秽物品牟利的作为行为， 并最终将其评价为作为犯。39果真如此， 不作为犯路径也就没有必要存在了。二是认为不应该赋予网络中介服务者对网络空间中海量信息内容的主动审查义务， 否则互联网企业将变成网络警察， 阻碍互联网行业的发展， 所以增设拒不履行网络安全管理义务罪体现了“情绪化”的立法色彩。40
上述两点理由均值得反思。首先， 作为和不作为归责路径是有差别的。一是从不作为路径的基本构造上看， 将行为主体和义务内容直接设定为构成要件要素， 使这种平台责任的追究不需要考虑他人实施网络犯罪的情况；而如果以其他罪名究责， 事实上按照现行法都脱离不了对共犯理论的依赖， 至少要明知他人的网络犯罪， 由此存在因他人个体实行行为定量因素不足不构成犯罪而出现适用盲区的情况；41二是拒不履行信息网络安全管理义务罪通过设置责令改正的前置程序与致使违法信息大量传播、用户信息泄露、刑事犯罪证据灭失、严重妨害司法机关依法追究犯罪等严重情节、后果的要求， 使得其在归责范围上明显严格一些， 目的是在“互联网创新保护与打击网络犯罪之间寻求平衡”, “这也可以说是拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法价值之所在”.42三是越来越多的学者开始认为两罪在罪过形式上也是有区别的， 如有的认为拒不履行信息网络安全管理义务罪的主观方面为过失， 43有的引入英美法系“轻率”的概念， 认为其主观方面包括过于自信的过失与间接故意， 44还有的倡导模糊罪过形式， 只要网络服务提供者对“拒不改正”而导致严重后果具有预见可能性即可。45退一步讲， 即便不承认这一点， 46类似快播案那样， 为了避免以不作为犯罪理论支持控罪将陷入“不作为义务来源”的理论泥淖而将实行行为的概念偷换为构成要件行为， 并以构成要件的抽象框架来模糊作为与不作为的区分做法也已经遭到了学者们的批判。47事实上， 不作为与作为在可罚性上是有本质区别的， 有学者形象地将不作为比作防守而作为比作进攻， “进攻具有天然的恶害性， 而不防守的道德恶性小得多；作为是一种罪恶， 不作为只是一种过错”.48因此， 以真正不作为犯路径归责时， 要将其评价为作为犯， 尤其是重罪的作为犯时， 是逻辑上的混淆， 将导致构成要件的定型机能被解构， 使国家刑罚权面临恣意滥用的危险。从刑事政策角度而言， 对网络服务提供者的不作为不能姑息， 而在众多规制路径的夹缝中， 不作为正犯路径因其独特的构造和要件设置以及与其作为的本质区别显示出其存在价值。
其次， 对不作为正犯路径予以抨击的第二点理由， 其实际立论根基是将信息网络安全管理义务等同于网络服务提供者对网上信息的全方位监控义务。但是， “无论是从权利义务的合理分配， 还是从法律可以期待网络服务提供者的应有能力来看， 国家不可以强求网络服务提供者承担网络警察的监管义务与责任。”49虽然网络服务提供者被赋予了一定的监管义务， 但几乎所有国家又不得不同时通过法律， 在对其分类的基础上限制其责任边界。而且通过自动过滤技术对信息加以初步核查在当前也很难说是“沉重的负担”.50因此， 只要对网络服务者予以类型化区分， 通过行政法规前置性地明确其义务， 并以法益保护目的为指导对拒不履行信息网络安全管理义务罪进行限缩解释， 论者的担忧就是多余的。
（三） 扩张化解释路径的理论证成
关于是否允许扩张解释这一问题， 过去如德国学者恩吉斯 （Engisch） 曾持反对态度， 日本也有学者认为超过语言学上意思范围的解释就构成了超越国民预测可能性的法的适用。51时至今日， 由于“完全局限于字面解释势必窒息刑法的生命力”, “扩张解释具有较强的维护刑法适应性的功能”, 52因而已成为一种重要的刑法解释方法。而在网络共犯中遇到的问题有些表面上属于共犯制度问题， 而且的确给共犯制度的实践运用造成了困难， 但实际上却属于“实质的分则性问题”.53扩大解释空间的存在决定了分则规定在解决网络共犯问题中蕴含巨大潜力， 这种潜力的发挥可以是借助司法解释的方式， 也可以是法官在实践中充分发挥解释的能动性。前述破坏生产经营案表明， 这种直接经由刑法规范的扩张化解释解决网络共犯行为惩处的做法一定程度上缓解了网络时代犯罪与刑法的紧张关系， 在立法无法及时跟进网络空间的情况下， 寻求网络与现实环境的对接， 实现了传统刑法罪名在网络空间中的软着陆。54
四、网络共犯行为多元化规制路径体系的协调
（一） 多元规制路径协调的原则
多元化的规制路径体系更有利于周延地处罚网络共犯行为。接踵而来的问题便是， 如何协调这些不同的路径。为此首先必须明确协调的原则， 笔者认为有以下三项原则必须遵循。
1.司法优先与立法跟进原则
简言之， 应对网络共犯的异化， 应当优先从司法层面考虑， 立法是最后迫不得已才能采用的手段。因为立法路径的成本很高， 而且“立法也难以避免盲目性”, 55尤其是新增的立法在未经实践检验之前可能只是立法者惩罚的冲动。比如当前《刑法》第286条之一和287条之二从其立法必要到犯罪含义理解均产生了极大争议， 因此如果能够运用传统解释路径在司法中解决问题的， 就不应该将问题留给新的立法；只有通过传统共犯理论修正和对分则旧法条的解读仍力有不逮的， 才构成立法的真正逻辑起点；而对已设新罪在立法质疑不断的情形下则必须做出限缩理解。
2.避免处罚空隙原则
在对网络共犯行为有多种路径可以规制的场合， 似乎这些路径之间首先存在的应是所谓区别或界限问题。正如因刑法条文的交叉与重叠而导致规定的犯罪之间具有相似性时， 此罪与彼罪的区别就是不可或缺的讨论内容。56故理论上也有学者坚持这种思维定势， 想要划清几者之间的界限， 如指出“应当准确界分帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪”.57但这绝非明智之举， 因为如果一定要让几种路径的适用情形泾渭分明， 必须要压缩其各自的适用范围， 从而有可能走向另一个反面--形成处罚的空隙， 因此在承认不同规制路径的价值前提下， 莫如更重视路径之间竞合的处理。因此避免处罚空隙成为建构刑法规制体系的出发点之一， 不过适当地把握路径优势， 大体上明确各自的适用情形仍有必要。
3.求得量刑合理性原则
探寻网络共犯行为惩处路径的最终目的是为了实现量刑上的均衡。目前有一种倾向基于《刑法》第287条之二而主张运用竞合论即可解决不同路径交错的刑法适用问题， 即一律“依照处罚较重的规定定罪处罚”.然而这一规定创设了“信息网络服务者经营活动的重大刑事法律风险， 势必对各类创新性的信息网络技术与经营模式探索构成压力与限制”, 58如果其责任一概重于被帮助的正犯， 不仅不利于刑法对网络创新与法益均衡保护的宗旨， 还会违背罪责刑相适应原则和共犯从属性原理。譬如， 网络服务提供者帮助他人利用互联网实施虚假广告宣传， 即便其在共犯中发挥主要作用被认定为虚假广告罪的主犯， 最高刑也只有2年有期徒刑；相反， 以帮助信息网络犯罪活动罪论处最高刑却为3年。59因此在选择规制路径时， 应当以实现量刑的合理为出发点。
（二） 基于现实法的思考：共犯路径为主的规制体系重构
1.主辅路径序位之确立与理由
考虑到短期之内现行刑法不会轻易更改的现实， 从上述原则出发， 对于网络共犯行为的刑法规制总体应当坚持共犯路径为主、其他路径为辅的观念。理由在于：
首先， 立法引入的所谓正犯化路径有名不副实的嫌疑， 无法完全突破共犯从属性原理。帮助信息网络犯罪活动罪之所以被部分学者认为是“共犯正犯化”, “根据在于所属法条中有对行为主体罪状的描述及相应的刑罚设置”.60但是按照张明楷教授提出的关于共犯正犯化的三点检验标准， 61姑且不论后两点标准， 即“从量刑角度来说， 帮助犯被正犯化后不再按照刑法总则规定的从犯处理”和“对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯”是否满足要求， 单从定罪角度来说， 对于“明知他人利用信息网络实施犯罪”的要求是不容置疑的， 亦即帮助行为成立犯罪依然要以其所帮助的行为成立犯罪为前提条件， 62笔者无意于纠缠这究竟是不是帮助犯的量刑规则， 其实只要注意到“量刑规则说的学者并没有否认帮助行为独立犯罪化的立法现象”, 63也就是承认《刑法》第287条之二原本针对的是企图适用共犯理论的情形， 而根据该规定确立的构成要件， 其与共犯一样都避不开“明知犯罪”的认定， 那么就必须承认两种路径的殊途同归。
其次， 实践中虽然“一对多”“多对多”的帮助信息网络犯罪活动现象日益增多， 但其实， 据笔者统计， 大多数案件在处理中都是抽取的“一对一”的因果链条。此时如果不考虑实行行为是否构成犯罪或构成何种犯罪， 直接对帮助行为适用所谓共犯正犯化的罪名， 可能处罚比实际实行者的罪责还要重。所以， 在既能够处以帮助信息网络犯罪活动罪又能够依据共犯理论处罚的情况下， 从罪责刑相适应的角度出发， 共犯路径是必须要考虑的。
再次， 除共犯路径之外的其他路径在适用范围上具有较明显的局限性。就帮助信息网络犯罪活动罪而言， 除了依赖于“明知他人犯罪”的限定外， 还要受到双重“情节严重”的限制， 即该罪中的“情节严重”要求和作为本罪前提的“他人利用信息网络实施犯罪”中“犯罪”依据相关司法解释的“情节严重”要求， 故“其成立范围非常有限”.64就不作为正犯路径而言， “信息网络安全管理义务”“责令改正”“拒不改正”“致使违法信息大量传播”等要件无一不限制着该罪的适用。而分则罪名路径从目前适用来看主要限于必要共犯的情形， 涉及的是网络聚众犯罪、组织犯等较为狭隘的类型， 况且随意对分则罪名进行扩张解释， 很有可能走向类推。
综合以上理由， 共同犯罪理论在网络环境下不仅不应失效， 并且还应当保留作为应对网络共同犯罪的最佳路径， 而其他路径只有在共犯路径失效或不能实现罪刑均衡时才能沿用。
2.主要路径的完善：共犯理论的修正
既然“共犯正犯化”最初的立论根基在于传统共犯理论语境下法益保护的不周延， 因此在确立共犯路径为主的观念后， 当务之急首先应对传统共犯论予以修正， 使其尽量能够回应网络共犯异化的现实。
这种修正首先应体现为倡导行为共同说。关于共同犯罪的本质， 即“共犯以什么为其‘共同’”的问题， 一直存在犯罪共同说与行为共同说的对立。其中犯罪共同说近年来主要指部分犯罪共同说， 其认为不同犯罪构成间可以在构成要件重合的限度内成立共同正犯；65行为共同说则认为共同犯罪是指数人共同实施了行为， 而不是共同实施特定的犯罪。或者说， 各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。66其实部分犯罪共同说和行为共同说的结论基本没有差异， 但是前者注重犯罪构成主客观要件的相同， 表现为“数人一罪”;而后者注重各参与人客观行为的相同， 数人共同实施行为实现各自犯罪， 赞同“数人数罪”.67可见， 犯罪共同说要求行为人具有实现特定犯罪的“共同故意”, 但司法实践中， 各参与人往往并没有明确实行的意思， 比如网络共同诈骗中， 搭建钓鱼平台对外出售或提供软件、技术等帮助的人只是希望从自己的行为中获利， 至于他人利用平台做什么， 行为人并不关心， 但其表现出的客观行为却往往被我们经验性地认为是共同的。采用行为共同说， 就能够在肯定成立共同犯罪的前提下， 将结果归责于各行为人， 如最终都认可成立网络诈骗。
在此基础上， 有必要进一步肯定片面共犯理论以回应主观上意思联络的弱化。横亘在传统共犯理论面前最大的难题就是， 无法解决共犯成立所要求的共同意思联络的问题。即便借助立法正犯化的方式将犯意联络的判定难题转化为对他人犯行的明知问题， 也不得不承认， 意思联络虽然不需要在参与实施犯罪的行为人之间全部存在， 但至少参与者对他人符合构成要件的行为须存在认识， 正如有些学者不得不承认《刑法》第287条之二是片面帮助犯的正犯化。既然这一规定仍然继承了片面共犯的思路， 并通过单方明知进行司法认定上的指引， 因此与其关注该条的性质， 不如将片面共犯纳入共犯理论的兼容范围。片面共犯是指在参与实施犯罪的行为人之间， 仅有一方认识到自己在和他人共同实施犯罪， 而另一方没有认识到有他人在和自己共同犯罪的情形。68这种单方认识也是主观联络的一种；而且在日本， 通说和有力说虽然在是否承认片面共同正犯上有不同主张， 但都承认片面帮助犯， 全面肯定的有力说且有较大市场。69这一结论与行为共同说也是一脉相承的， 因为根据行为共同说， 成立共犯只要有共同的行为， 不要求具有相同的犯罪故意和意思联络， 即各个共犯人只要具有利用他人行为实现自己犯罪的意思就够了， 所以没有意思联络的行为人之间也可以成立共同犯罪。70如果进一步强调这种片面的认识并不需要确切知道正犯将要实施何种具体犯罪行为， 只要认识到正犯可能实施哪些具体犯罪行为， 就能赋予共犯理论更广阔的适用空间。
3.辅助路径的完善：分则罪刑条文的重新解读与立法微调
虽然大多数网络共同犯罪应首先依循共犯路径予以规制， 但是其他规制路径因其各自的价值， 也应重视发挥其补充优势。
第一， 对帮助信息网络犯罪活动罪作限缩认定。
对“明知”基于行为共同说的立场限定为参与人对他人的符合构成要件行为存在认识， 则绝大多数情形都可以依据共同犯罪处理， 本罪看似就没有必要。然而“法可以被限制而不能被否定”, 71因此立足于现有立法， 应当将本罪行为解释为“那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为， 或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为”.72这主要是考虑帮助犯由于“一对多”的特性， 可能其客观上帮助的所有实行行为均未达到犯罪标准， 但反而比实行行为具有更大的社会危害性， 由此必须动用刑法。事实上这种行为已经丧失了业务行为的中立性而与犯罪关联， 故作这种狭隘的理解。作这一理解也与刑法第287条之一的非法利用信息网络罪保持了体例一致和内容相通。
第二， 妥当适用竞合条文解决量刑不均问题。
在既构成共同犯罪同时又构成帮助信息网络犯罪活动罪的情况下， 有学者认为， 若以其他罪名评价的刑度比帮助信息网络犯罪活动罪的低， 则应以其他罪名的共犯论处， 这种见解主要基于共犯从属性原理及罪刑相适应原则的考虑。73但这种做法显然与现行法竞合从重的处罚规定是背道而驰的， 而罪刑法定与罪刑相适应都是刑法的基本原则， 绝不能顾此失彼。因此可行的做法是：如果专门帮助性行为原本可以基于与一个或多个正犯构成多个共同犯罪， 进而可直接或按照数罪并罚规则适用更高的法定刑， 那么就应当依照处罚较重的共犯罪名认定并处罚；反之， 则应当依照较重的帮助信息网络犯罪活动罪处罚。这并不会造成量刑不均， 因为此时针对的是专门性帮助行为， 它既不属于中立帮助行为而应免责的情况， 同时实践中网络犯罪的泛滥也主要源于这种帮助， 本身就应是刑法打击的重心。但除此之外， 若并非专门性的帮助， 而只在具体的个案中与实行者构成共犯， 则此时根本不应构成帮助信息网络犯罪活动罪， 依共犯从属性原理定罪再区分主从自然可以做到罪刑均衡。
第三， 廓清不作为正犯责任与正犯化责任。
正如被批评的那样， 合法持有枪支的人不阻止他人使用该枪杀人的构成不作为正犯， 但主动将枪支借给杀人者反倒仅成立不作为的帮助犯， 这明显不合理。74因此笔者认为， 针对网络服务提供者的不作为正犯责任， 必须明确“不作为的参与是比作为的帮助犯还要下位的第三犯罪形态”, 75故只要其行为方式表现为不作为， 就不应再考虑帮助信息网络犯罪活动罪的适用， 因为其仅仅是在有关部门责令改正后没有履行法律所要求的网络安全管理义务， 与积极作为方式的提供技术帮助、支付结算帮助等不具有等价值性。
最后， 对分则罪名的创新适用不得突破罪刑法定底线， 对法条进行解释应限定在刑法用语可能的语义范围之内， 不能以破坏罪刑法定原则为代价换取对网络共犯的打击。此外当有多个法条可以通过解释予以适用时， “最终起决定作用的是目的论解释， 而不是有利于被告”, 76所以如若有多个罪名可以规制网络共同犯罪， 此时既不能一概择一重罪处罚， 也不宜一律罪疑唯轻， 而应当综合全案情况确定合适罪名， 确保罪名的适用在罪刑法定框架之内， 且刑法不会成为网络创新发展的绊脚石。
参考文献
[1].王志远：《共犯制度的根基与拓展--从“主体间”到“单方化”》， 法律出版社2011年版。
[2] .阎二鹏：《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》， 法律出版社2014年版。
[3] .张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”, 《政治与法律》2016年第2期。
[4] .于冲：《网络刑法的体系构建》， 中国法制出版社2016年版。