摘要：随着现代社会的发展， 大众传媒的各种表现形式也在不断更新。街拍， 作为一种以街头拍摄他人照片并发布的新颖传播方式被广泛的年轻人所认识。在新的时代背景之下， 如何保护被拍摄者的权利， 成为值得研究的新兴法律问题。然需注意的是， 街拍中涉及两种权利：一是被拍摄者的肖像权；二是街拍中拍摄者的着作权。应该如何保护未经同意被拍摄者的权利， 如何界定肖像权侵权保护范围等问题是探讨的关键。
关键词：肖像权； 人格权； 名誉权； 着作权； 街拍；
1 肖像权的界定
目前， 我国法律尚无明确的条文定义肖像， 因此学界与实务审判中均对肖像权的客体有不同理解， 从而导致肖像权的保护范围存有差异。究其根本必须先明确肖像、肖像权的内涵与外延， 才能依据具体的法律规定如《侵权责任法》解决现实生活中的侵犯肖像权的问题。
首先需要明确的是肖像、肖像载体、自然人的外部形象之间的关系， 以此更好理解肖像权。何为肖像， 学术界众说纷纭， 审判实务中也是各执己见。基于社会公众的一般认知将个人的面部五官特征算作个人的肖像， 想必不存在争议。肖像的核心， 即肖像与本人之间的可识别性。人的面部五官最具识别性， 认定为肖像无可厚非， 但肖像只限于面部五官吗？在“吴穗湘案”的判决中法院认为公民的再现的外部形象为肖像， 其表现形式为肖像的物质载体。至于肖像再现的物质载体、手段并不影响以某种形式存在的自然人的外在形象为肖像的范畴。追根溯源肖像实则是人体的外在形象， 肖像权亦由人的身体权衍生而来。若将肖像局限于面部特征呢？岂不缩小身体权、人格权的法律保护范围？比如学界泰斗王泽鉴先生就认为：肖像虽然将自然人的面部特征作为主要的内容， 但法律解释上应偏向从宽解释， 其认为凡是能够表现个人的外部形象， 都算作在内。但其他身体特征， 比如某人的姿态、体型、背影， 难道就不存在可识别性吗？
审判实务中亦有不少法院在肖像认定上面做扩大解释。在陆永兴诉薛仲良一案， 判决主文写到“本案中， 薛仲良主编《冰心与江阴》一书， 其利用电脑技术将自己的面部头像替代陆永兴的头像仍借用陆永兴的躯干， 表现出自己与冰心的合影。然而肖像权的保护范围不应当只是局限于面部五官， 人的躯体同样受肖像权的保护。薛仲良擅自使用陆永兴的躯干影像的行为仍为侵犯陆永兴肖像权的行为， 需承担民事责任。”本判决直截了当的指明肖像权不限于五官， 即便当事人的头部被改动， 但人的躯干只要具有可识别性就仍然列为肖像权的保护范围之内。在《爸爸去那儿---华日菱进口大众购物车》一案 （以下简称张亮案） 法院判决：涉案的卡通形象整体认知明确指向公众印象的张振锁父子， 卡通形象具备了明确的指向性和辨识性， 其属于个人肖像再现的一种物质载体和手段， 反映的是具有可识别性的自然人的形象， 属于肖像权的保护范畴。上诉人华日菱汽车贸易公司认为：抽象的任务漫画不属于肖像权保护范畴， 因而上诉。但法院认为此上诉理由不成立， 缺乏法律依据， 法院不予支持。卡通形象作为抽象的表达形式， 审理法院认为即便是此种抽象的表现形式， 在能够自然人发生联想具有可识别性时， 就可将此纳入肖像保护范围。在六小龄童案中二审法院认为：依据多年的司法实践经验， 一般的肖像权纠纷大多是人的外貌为主的纠纷， 但是不能因为实践中多发的情况， 就误解法律保护肖像权的初衷， 法律之所以保护肖像权是因其所象征的精神和财产利益， 这两种利益是与人格紧密相依的。当某一形象足以反映某个人的体貌特征， 不特定的公众能够自然的将该形象与特定的某个人产生对应联系， 则此形象就算作该自然人的肖像， 其代表自然人的人格利益。该形象则应当包含在肖像权的保护之中， 避免法条的规定与社会生活、现实状况的脱节。因此， 对于肖像权的解释， 应当进行适当的扩张解释， 积极面对现实并顺应时代的发展， 而不是一审法院判决认为的：“无法随意突破作扩大解释”.类似判决还有“花千骨案”.由此， 本文认为， 肖像包含但不限于一般人的面部特征， 比如躯干、外形等一系列具有可辨识度的部位或者形象都可作为肖像， 纳入肖像权的保护范围。
界定肖像的范围之后， 更需明确肖像权的含义。肖像权是一种人格权， 也是绝对权；保护肖像体现的人格利益， 可对一切人主张权利、排除干涉。我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”该条款与人身自由共同构成宪法上一般人格权条款， 一切下位法不得违背宪法的此项原则。伴随社会的发展， 肖像的物质载体千变万化， 但是肖像权的权能却始终如一， 包含肖像制作权、肖像完整维护权、肖像使用权等一系列积极权能与消极权能。它的权能具有两种属性：一种是“积极作为”的“支配”属性， 如肖像的使用权， “未经本人同意， 不得以营利为目的使用公民的肖像”;另一种是“消极防御”的不受侵犯属性， 如维护肖像完整权， 自然人对自己的肖像有维护完整性的权利， 有权禁止他人禁止侵害权， 维护自己的尊严， 公民的人格尊严受法律保护。
2 肖像权的保护
关于肖像权的保护， 我国法律相关条文规定略显简单。其中最具普识性的即为《民法通则》第100条：“公民享有肖像权， 未经本人同意， 不得以营利为目的使用公民的肖像。”依据此规定不难得出肖像权侵权必须以营利为目的， 显然缩小了肖像权侵权的范围。据此推断是否可反问凡是未经本人同意的不以营利为目的使用肖像都为合法行为呢？都不可算作侵犯肖像权呢？例如：生活中将别人的照片放在公共厕所门口当作性别指示牌， 其无营利的目的， 但按照社会公众的一般认知此行为恐不合理， 至少存在恶意丑化的主观意图， 道德上难以接受。然按照《民法通则》100条的规定， 难以认定该行为为侵犯肖像权， 则权利难以得到救济与保护。但该行为有悖公序良俗， 若得不到惩罚， 则超出社会公众的可预期性。法律作为最低限度的道德， 法维护社会秩序的功能都将突破。此例可证， 若将侵犯肖像权局限于未经本人同意以营利为目的使用肖像此种单一模式， 则将大多数未经自然人本人同意但却不能证明具有营利目的任意使用他人照片的 （此情况排除法律规定的肖像权合理使用的情形） 行为排除在肖像权保护范围之内， 显然是对法律的片面理解， 是对法的精神与价值的错判。《民法通则》与《宪法》体现的精神与原则， 是否稍有违背呢？《宪法》作为国家的根本大法， 任何法律规定都无权与宪法相抵触、相违背。在此处是否可考虑构成违宪嫌疑？
虽然存在《民法通则》100条的规定， 但肖像权保护的利益不仅包含财产利益， 更重要的是肖像权人的精神利益。《民法通则》100条太过强调保护肖像权的财产利益， 忽视精神利益。然精神利益象征的人之尊严与自由才是肖像权保护中最应当重视的部分。实践中不乏不以营利为目的的侵害肖像权的情形。因此实务审判之中， 不少法院在肖像权保护之上并不完全认可必须以营利为目的， 反而侧重保护肖像权人的精神利益。在吴穗湘判决中， 法院认为：被告对“三人组”照片中原告的肖像未经同意进行处理置换， 属不合理使用原告肖像， 也侵犯了原告肖像权。因被告将有原告肖像的图片用于日历卡、挂历、宣传单上主要目的在于十周年庆典活动和公司宣传活动， 而不是在于销售获得直接利益， 但肖像权作为一种人身权， 仍是对其侵犯。在“战一案”中， 被告 （简称雷霆万钧公司） 为了追求知名度博取公众的眼球， 擅自编造揭秘北京天上人间真正“陪侍小姐”的虚假报道， 更是未经原告战一女士的同意盗用其照片作为“故事女主角”, 此报道在网站上流传， 严重影响原告的工作生活。后战一起诉雷霆万钧公司， 除却名誉权侵权之外， 法院判决认定侵犯原告战一女士的肖像权。在陆永兴诉薛仲良一案， 法院认为：若要求以营利为目的， 擅自使用陆永兴肖像才构成肖像侵权， 是对法律的片面理解， 此上诉意见不予采信。此外刘艳案， 法院判决同样认为以营利为目的不是侵犯肖像权的必要条件。除以上判决之外， 最高法院于1998年在华北五省召开的有关审理肖像权案件的座谈会中明确：只要未经同意， 擅自使用他人肖像不论是否营利都可认定侵害肖像权， 不要求必须以营利为目的。
关于肖像权的保护问题， 我国法律在丰富发展方面仍需借鉴其他国家与地区的法律规定， 取其精华去其糟粕真正做到为我所用。以大陆法系中的德国与中国台湾的法律为例。德国《德国艺术着作权法》第22条认为：肖像权的散布或者公开展示， 必须经过被摄影者的同意。说明德国不需要以营利为目的。相较于我国法律， 德国对于肖像权的保护范围更大。在中国台湾的法律中， 主张侵权人主观上有故意或者过失。故意或过失不等于以营利为目的， 前者的范围更宽泛， 证明的门槛更低；更利于保护肖像权人的合法利益。王利明先生主张：侵害肖像权一般需要以下三个条件：使用肖像， 未经本人的同意， 无法律规定的违法阻却事由。无独有偶， 台湾学者王泽鉴先生认为构成肖像权侵权主要表现为以下三种情形：做成肖像、公开肖像、具有营利目的而使用他人肖像。侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权保护原则， 有学者认为：除非有正当理由， 任何对肖像的使用必须经过其本人的同意。
总而言之， 本文认为：肖像权侵权和以营利为目的肖像权侵权不是对等关系， 而是包含与被包含的关系， 以营利为目的的使用他人肖像只是肖像权侵权的一种表现形式， 而非唯一的表现形式。如果坚持认定肖像权侵权必须以营利为目的则限定了肖像权侵权的形式， 缩小肖像权的保护范围， 导致肖像权人的权利难以得到救济。对于权利人而言无救济则无权利。如果法律不赋予公民救济的途径， 权利如同虚设。所以， 本文大胆认为：凡是未经本人同意不当使用其肖像 （此处论述排除法律规定的肖像权合理使用的情形） , 就应当认定为肖像权侵权， 基于此最大限度保护人格利益， 保护肖像权人的权益。
3 肖像权与着作权的冲突
回归到本文讨论的主题为街拍背景下的肖像权保护问题与拍摄者的着作权问题。“街拍”最初源于欧美国家时尚杂志的需求， 善用相机捕捉生活中的时尚元素， 被简称为“街头秀”.如今， 国内年轻群体热衷“街拍”活动。新的文化形式， 产生新的法律问题， 权利冲突在所难免。
街拍大致分为两种情况：一是征得被拍摄者的同意进行拍摄；二是未经被拍摄者同意， 拍摄者擅自拍摄。前者既已征得被拍摄者的同意， 拍摄者得到授权就不存在侵权的问题。后者权利冲突较为常见， 被拍摄者发现之后要求拍摄者删除照片， 拍摄者却主张自己对照片享有着作权， 或者采用其他理由如：被拍摄者处于照片的非核心位置、未显露面部特征、未以营利为目的等等， 借以对抗被拍摄者要求删除照片的权利主张， 导致被拍摄者的肖像权难以得到合理保护。不可否认利益冲突的解决需要诉诸个案中进行权衡。必须在正义的天平上、认识权衡所涉及的利益， 并根据社会标准保证其间最为重要的利益优先的地位， 以达到追求的平衡。我国法律对于偷拍的情形， 虽有《治安处罚法》规定行政处罚措施， 但是保护力度明显不够。
拍摄者抗辩声称自己虽未经同意私自拍摄， 但依据“谁主张谁举证”的法律举证责任， 需要被拍摄者举证证明拍摄者有营利的目的， 但现实情况中被拍摄者举证难度大， 因此拍摄者本人主张自己不构成侵权， 借以逃避法律追究进而不加限制的随意拍摄。若依据本文主张的观点之下， 拍摄者的抗辩显然不成立。基于上述内容的论述， 本文认为只要拍摄者未经被拍摄者的同意擅自拍摄， 即便没有完全显露被拍摄者的面部特征， 只要具有可识别性、能够与本人产生联系的其他形象、特征， 就应算作被拍摄的肖像。进而只要未经肖像权人的同意使用其肖像便可算作肖像权侵权。被拍摄者无需费力主张拍摄者有营利目的。此观点可以最大限度保护未经同意的街拍情形下的被拍摄者的肖像权。
依据社会趋势与认知， 街拍中拍摄者未经同意拍摄照片， 要证明其主观具有营利的目的举证方面难度颇大。但拍摄者将自己街拍中取得涉及他人肖像的照片或者视频 （且不论肖像载体的形式） 上传至网络平台微博、公众号等， 以此获得浏览量与关注度， 实难直接证明拍摄者有营利的目的。在这个以流量为代表的网络时代， 高流量的背后衍生出新的营利模式， 却也是众人皆知的。只是真正的营利模式如何操作属于商业行为而非法律行为， 故在本文之中不再赘述， 确也足以说明拍摄者擅自使用被拍摄者的照片亦有营利的嫌疑。依据本文的观点， 营利与否并不是认定肖像侵权的重点， 若能证明营利目的则更加肯定拍摄者恶意的侵权。但在网络时代， 一张照片的曝光足以引发网民的人肉搜索， 导致被拍摄者的个人隐私被深挖， 给工作和生活带来严重影响。在前述“战一案”就可以看到人肉搜索的恶劣影响。
既然可以认定未经被拍摄者的同意使用其照片构成肖像权侵权， 但拍摄者的着作权能否对抗被拍摄者的肖像权呢？不可否认， 街拍中拍摄者对于照片的构图、色彩、光线、布局的确进行脑力创作， 其中掺杂了拍摄者自己的创意， 拍摄者对于照片主张着作权无可厚非。但照片的着作权真的优于未经同意的被拍摄者的肖像权、人格权吗？此种情况下， 两种权利， 第次发生冲突， 孰先孰后更具争议。
肖像权属于私法自治的范围， 象征着自由。所谓“私法自治”是指各主体根据其意志自主形成法律关系的原则。任何一个人的自由必不以侵害他人自由为界限， 自由的本质即为：“群己界限”, 逾越界限者将构成侵权行为。任何人均不得未经他人同意而处分他人的利益。任何民事主体都不得将其意志强加于其他民事主体。自由就是公民可以按照自己的意志自主的安排与决定自己的活动。
肖像权亦是人格权的一种， 是对世权， 更强调对人权的保护。从法理的角度， 当法的价值发生冲突时， 高位阶的价值优先。一个公民决定不许任何人未经其同意使用其肖像。这种人格利益的自由， 应该得到法律的保护与认可。公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。这就意味着公民有权利决定谁可以使用其肖像。这种高度的自由不可以被随意剥夺， 更不可以被随意侵犯。
着作权是随着人类文化的进步出于保护智力成果维护文化秩序的初衷而产生。着作权只是作者思维创作活动的固定， 只是作者人格的反映与延伸。肖像权作为最本位的人格权， 是人格自由的象征。它确立的初衷是：确保人格尊严不受侵犯。着作权是社会发展的产物与人格利益为主的肖像权相比， 两种权利象征的法的价值不同。肖像权偏向法价值之中的自由， 着作权偏向法价值中的秩序。在法的价值中自由优于秩序， 因此肖像权的价值位阶应该优于着作权。在二者发生冲突时， 应优先考虑维护肖像权。既是对人权的一种尊重， 也是对人格尊严的维护。其次， 着作权作为“后来权利”, 是人格权的派生利益。肖像权是人出生之时便享有的基本权利， 不可被剥夺。从法益看基本权利高于派生权利。
在前述“张亮案”法院认为：漫画作者享有的着作权不影响漫画人物对其肖像权所享有的权益。在缪燕案法院判决认为：《双女人体》着作权的产生尚且不能侵犯肖像权人的权利， 该着作权的行使当然也应在不侵害肖像权人利益的情况下进行。可见着作权的行使不得侵犯他人的在先权利， 比如其他权利人既存的人格权、知识产权等。因此本文认为：在街拍之中， 拍摄者的着作权与被拍摄者的肖像权发生冲突之时， 拍摄者的着作权应当暂时让位于被拍摄者的肖像权。
目前关于普通民众的肖像权保护问题， 法律规定仍有不够完善欠妥之处。但随着我国民主法制建设的不断发展， 民法典的编纂、公民权利意识的提升， 公民权利方面的法律法规定将更加完善。
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