关键词：近亲属； 拒绝作证权； 刑事诉讼；
On the System of “Refusing to Testify by Close Relatives” in China
Abstract:In 2012, the revised “criminal procedural law”, the establishment of close relatives the right to refuse to testify is legal and human rights in the history of our criminal procedure law in combination with a big step forward, it is not only a “ mutual concealment of offenses among the kin” of ancient Chinese culture heritage but also to maintain the family harmony, social stability, unwavering support people-oriented, the implementation of the criminal policy of tempering justice with mercy. But due to historical and cultural basis and legislative technical shortcomings, right to refuse to testify relatives in actual judicial operations there are also many remain to be improved.
Keyword:close relatives; right to refuse to bear witness; criminal action;
近亲属拒绝作证权就是指符合证人条件的近亲属， 有权选择行使法律赋予其拒绝出庭作证的权利。根据最新修改的《刑事诉讼法》第188条规定， 在其但书部分， “近亲属”的范围确定为“被告人的配偶、父母、子女”.虽然仅有短短的一句却着实是我国刑诉史上亲情与法律的走上平衡之路的重大开端， 更是法律与人性博弈多年来的重要成果。
一、近亲属拒绝作证权确立的必然性
（一） “家为本”思想的必然
中国自古以来传统的“家本位”思想一直占据着重要的社会地位， 家人之间互相信任与扶持也一直是被弘扬的中华优秀文化。但当血浓于水的亲情与法律相碰撞， 近亲属证人在法律要求的强制作证义务下， “大义灭亲”用自己的证言将亲人定罪处刑很大程度上是对一个家庭信任基础的毁灭性打击， 极不利于被告人服刑结束之后顺利回归家庭。为了维护家庭稳定近亲属证人对比其他类型证人更易出现伪证情况， 即使不构成伪证其证言的可信程度也会大打折扣， 因此家庭情感不可逆伤害的代价下却往往得不到相应程度的回报。且“家齐而后国治， 国治而后天下平”, 家庭作为国家的基本组成单位， 更是社会和谐稳定的基石， 因此维护家庭成员之间的信任感、重视家庭伦理精神让近亲属拒绝作证这一权利的出现成为了必然。
（二） 法律顺应人性需要的必然
“恶法非法”, 强制近亲属作不利证明显然是违背人性的， 亲人之间为了自保而产生的互相指认所造成的亲情决裂是对人之本性与道德伦理最大的亵渎。法律产生于人， 服务于人， 一部良好的法律应该是符合人性的、符合社会规律的， 如果一部法律违背规律、泯灭人性， 那么其必然遭到民众的拒绝与抵触， 最终无法实施。[1]因此法律赋予近亲属可以拒绝作证的权利正是司法以人为本， 顺应人性的表现。
（三） 宽严相济刑事政策指导下的必然
作为我国基本的刑事政策， 宽严相济贯穿了整个刑事案件的始末。所谓“严”就是指必须严格依法办案、打击犯罪；所谓“宽”是指办案过程中保障人权， 在情理与法定量刑一致的幅度内最大限度地减少社会对立面， 促进社会和谐稳定。而近亲属拒绝作证权的出现正是“宽”在刑事诉讼法中的体现， 其短期内虽然可能会降低刑事办案效率， 但是从长远看来它给予了被告以及被告近亲属人权上的尊重， 努力推进程序正义与实体正义的平衡发展， 这是完全符合法律发展潮流的。
二、近亲属拒绝作证权确立的可行性
（一） 历史文化基础扎实
亲亲相隐制度是指一定范围内的亲属之间履行相互隐瞒罪行的义务而不受法律制裁的制度。[2]作为与近亲属拒绝作证权理念相似的“亲亲相隐”思想最早出现于春秋时期《论语·子路》：父为子隐， 子为父隐， 直在其中矣。虽然亲亲相隐作为封建统治者巩固其阶级统治的重要工具， 与现代法治精神不相一致但其对家庭伦理精神以及亲情的重视与现代人权保障意识又是殊途同归的。即使在新中国成立之初全面废除“旧法统”, 以大义灭亲、背叛家庭作为革命原则与革命行动纲领让亲亲相隐制度彻底消亡， 但后来的历史证明了这种泯灭亲情、扭曲人性的选择是错误的。因此由导致社会道德以及人文素质历史性大倒退的反面教训加上千年以来礼法合一的传统文化熏陶， 为近亲属拒绝作证权的确立打下了广泛、坚实的民意基础与历史文化基础。
（二） 办案技术水平提高
多年前由于办案技术落后， 普遍依靠经验与口供办案的僵化侦查模式使得证人证言也占据了重要的刑侦地位， 过度依赖证言让近亲属的人权权利不得不为追求案件事实而让步。但随着社会经济水平、文化水平、科学技术水平的不断发展， 我国刑侦技术水平更是突飞猛进。指纹脚印现场勘验、DNA鉴定等高科技技术让物证收集更加便利有效， 不必过度依赖被告人口供与证人证言也足以让多数案件水落石出。如今的办案技术水平所能搜集证据很大程度上可以弥补近亲属证人证言的缺失， 因此利用国家强制力来推行违背人性、强人所难的强制近亲属出庭作证的行为也变得不再必要。
（三） 程序正义意识增强
我国多年来司法活动一直都处于重实体、轻程序的状态之中， 直到近些年逐渐意识到了程序正义的重要性， 明白了“正义不仅应得到实现， 而且要以人们看得见的方式加以实现”的道理。努力做到程序正义与实体正义并重并最终实现打击犯罪与保障人权齐头并进成为了当代刑事诉讼的一大目标。我国《刑事诉讼法》第一章第二条规定的“尊重和保障人权， 保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”原则性条款也为近亲属拒绝作证权利的创建提供了坚实的法律基础。
三、近亲属拒绝作证制度仍存在的不足
尽管近亲属拒绝作证权的出现已经是刑事诉讼法注重人权与程序正义的一大进步， 但仍旧存在一些不足之处待去改进与完善：
（一） 适用阶段范围过窄
新修订的《刑事诉讼法》对近亲属拒绝作证权规定内容为第一百八十八条：“经人民法院通知， 证人没有正当理由不出庭作证的， 人民法院可以强制其到庭， 但是被告人的配偶、父母、子女除外。”由此可见近亲属其实可以拒绝作证的范围仅限于审判开庭阶段， 对于侦查、起诉以及审判非开庭阶段依旧默认需要遵守作证义务。在实际办案过程中， 证人出庭作证与否对被告人最终定罪处刑的影响相对来说较小， 虽然这不能否认允许近亲属拒绝出庭指证被告人罪行对比修改之前任何人均有出庭作证义务的巨大进步， 但也不得不承认适用阶段过窄这一不足对被告人家庭破坏程度以及近亲属内心的煎熬并没有大幅度减轻。实践过程中依旧存在违背人性、破坏家庭伦理情感以及违背保障人权的法律原则。
（二） 适用主体范围过小
根据上述条文可以看出， 有权选择拒绝出庭作证的近亲属仅限于188条所规定的“配偶、子女、父母”, 这与《刑事诉讼法》规定的近亲属范围相比较小了许多。虽然近亲属范围规范过大会给刑事案件侦查、审判带来诸多不便， 但规定范围过小也易造成近亲属普遍拒绝出庭或大量伪证情况的出现， 这对法律权威性的伤害也是不可挽回的。我国人口基数多， 不同的家庭模式更是数不胜数， 例如青少年犯罪类型中， 相当一部分的犯罪青少年其生活在畸形家庭中， 陪同其成长的更多的是其他近亲属而并非父母。在这种情况下， 如果把非“父母”的其他近亲属排除出可以选择拒绝作证的权利主体范围， 将与大众对近亲属拒绝作证权的期盼不符， 不利于近亲属拒绝作证权在现实生活中的推行以及刑事诉讼法中人权保障的实施。
（三） 缺乏程序性规定
近亲属拒绝作证权的条文规定仅限于刑诉法188条的但书条款， 对其不论是权利具体适用程序还是权利救济程序都尚未规定。一个权利如果缺乏具体操作程序来予以规范， 那么适用过程混乱必然会导致无法达到甚至造成与其当初设立目的相反的结果；一个权利如果缺乏救济程序保驾护航， 那么这一权利的存在就等同于一纸空文， 因为即使近亲属合理的拒绝作证权被非法否决之后， 当事人除了继续在强制力下出庭作证之外别无他法， 那么近亲属拒绝作证权的存在也就变得可有可无了。
（四） 适用罪行范围过宽
我国近亲属拒绝作证权默认适用一切罪行， 这样的权利设置显然是不合理的。不论是在封建社会亦或者是法治社会， 利益之间的高低衡量之下都会对不同的权利设立不同的限制条件， 如此一来才会更有利于封建统治或社会管理。例如《宋刑统》对“亲亲相隐”原则的适用作出的限制--对于危害统治的谋反等严重犯罪， 排除此原则的适用。[3]而现代法治社会中， 国家利益、公共利益的位阶客观而言还是应当高于近亲属个人利益的， 因此对于危害国家、公共社会安全等恶性犯罪、近亲属与被告人共同犯罪的案件中是否应当排除适用近亲属拒绝作证这一权利还是有待商榷的。
四、对该制度完善的建议
（一） 适当拓宽权利主体范围、增加权利适用阶段
将近亲属拒绝作证权局限适用于法院审判开庭阶段， 不利于实现该权利设立目的与近亲属证人人权保障目的， 因此应当允许近亲属证人在案件处理始末中都有权是否选择行使该权利， 以达到法律真正维护家庭稳定和谐、顺应人性需要的效果。而现行有权选择拒绝出庭作证的近亲属仅限于被告人的“配偶， 子女， 父母”, 权利主体范围过窄不利于实践操作。但鉴于当今社会不稳定因素增多、治安状况令人担忧、社会机构转变下家庭模式趋于变小化的趋势， 享有近亲属拒绝作证权的主体也不能太宽。[4]因此本人建议在结合我国实际国情的基础上， 对于近亲属拒绝作证权的主体设置可以参考我国台湾现行刑诉法第180条：“证人现为或曾为被告人或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者；与被告人或自诉人订有婚姻者得拒绝证言权。”因将定有婚姻者纳入可以拒绝作证主体范围内， 所以本人建议与被告人离婚未超过3年者也应当纳入权利主体范围才更符合权利的实际操作运用。
（二） 设立权利适用与救济程序
首先在权利适用程序上， 侦查机关或司法机关等首先应当查明证人中是否存在被告人“近亲属”, 对其近亲属证人如实告知其所拥有拒绝作证的权利以及如何行使权利和行使或放弃该权利的法律后果。在近亲属证人作出明确选择后双方以书面形式确认并签字盖章证明该程序已合法完成。对于已经告知了近亲属证人其权利后其在五天内不愿签订书面放弃书也不愿作证的当事人， 侦察机关或司法机关应当认为其默认该近亲属放弃拒绝作证权， 并已书面形式予以记录， 该书面内容应当包括该事件的证人签字。如若案件后期近亲属证人作出异议申请法院也应当依据该书面确认书予以驳回， 以维护司法机关的权威形象。
而对于近亲属证人有证据证明司法机关并未告知其所拥有的拒绝作证权利或者没有清楚告知其放弃该权利所承担的法律后果的， 可以在其知晓该权利存在的三天内案件终审前向司法机关提出异议。如果是在审判前近亲属拒绝作证权受到侵害的， 近亲属可以向受理法院提出异议， 经审查异议确实成立的， 法院在判决过程中该近亲属证言将不能被适用。如若近亲属在一审审判结束后才知晓拒绝作证权被侵害事实， 其可以向二审法院申请权利救济， 同理如果二审也同样受到侵害则可以向再审法院申请权利救济。但是如果终审后近亲属知晓其权利受侵害事实， 只能选择起诉审理法院或申请国家赔偿的方法来维护自己的权利。
（三） 权利适用范围合理设限
正如前文所述， 任何权利都应当受到限制， 近亲属拒绝作证权更是如此。首先应当排除的就是危害国家、公共利益或其他一些对社会影响恶劣的恶性案件， 包括以极其残忍手段故意杀人、抢劫等暴力刑事案件。这些案件中被告人近亲属个人利益与国家利益、公共利益相冲突， 在这种情况下， 近亲属证人的个人利益就应当受到限制。其次应当排除的属于被告人异议近亲属拒绝出庭作证的家庭内部案件， 这个权利限制的设立主要是为了保护被告人的合法权利， 其中包括近亲属之间的杀人、性侵、虐待、遗弃、家暴、胁迫等在内的犯罪行为。家庭内部的犯罪行为已经表明该家庭需要被法律去保护的信任感与家庭伦理精神已经不复存在， 外加我国刑事案件中一直注重对被告人权利的保护， 因此在被告人拒绝近亲属拒绝作证的家庭内部案件中， 近亲属无权拒绝作证。最后应当排除的是与被告人共同犯罪的近亲属或唆使被告人犯罪的近亲属的拒绝作证权， 其作为该案件的犯罪者其客观上已经失去了普通近亲属所拥有的大多数权利， 坦白罪行是其基本义务当然不能让其因为近亲属的身份而拥有拒绝作证的权利。
虽然近亲属拒绝作证权本身存在的不足仍旧需要被不断完善， 但必须要承认它的出现是刑事诉讼法中情理与法理有效结合后的产物， 是具有历史意义的一大进步。从长远目光出发， 近亲属拒绝作证权也是为实现打击犯罪与保障人权为目的的社会主义法治建设的必然选择。
参考文献
[1]薛向楠。对强制证人到庭例外规定的司考：评《刑事诉讼法》第188条第1款[J].证据科学， 2014, （6） :317-323.
[2]陈纪梁。我国刑事诉讼的证人特免权制度[D].海口：海南大学， 2016.
[3]张晋藩主编。中国法治通史：第五卷 （宋） [M].北京：法律出版社， 1999:524-525.
[4]王惠敏。近亲属证人的拒绝作证权探析[J].宜宾学院学报， 2011, （11） :90.