摘要：宪法序言的弱规范性并不能证明宪法序言没有法律效力，然而，宪法序言的法律效力不能从一般法律规范的拘束力来理解，此种效力的特性是由宪法序言的特殊功能所决定的。宪法序言具有确认政治权力正当性、规定宪法的基本原则、阐明政治共同体的价值共识等功能。因此，对宪法序言法律效力的理解，不应局限于宪法司法适用所体现出的规范效力，宪法序言在司法、立法活动以及国家政治、经济和社会生活中均发挥着实质上的拘束力。
关键词：宪法规范；特殊功能；法律效力
我国宪法学界对宪法序言的讨论始于20世纪80年代，论题涉及宪法序言内容的取舍、宪法序言之繁简、宪法序言是否有效力等，但争论的中心主要是宪法序言的法律效力问题。与西方国家不同，我国宪法学者对宪法序言进行研究的主要动因是宪法修改问题，而不是违宪审查的实践需求。与新中国成立以来的数部宪法相比，1982年宪法序言虽然仍具有较强的政治宣言和意识形态特质，但序言对宪法的效力以及宪法的遵守作出了规定，已显示出了法的规范性。因此，宪法序言内容的变化是否会导致宪法适用体制的变化，在改革开放的大背景下，学界一直对此抱有期望。2004年修宪前后，我国宪法学者再次对宪法序言的效力进行了较为全面的讨论。此次学术争议之所以再次以序言的司法适用为中心而展开，源于对中国宪法学方法论的反思与修宪所可能产生的现实困境。一方面，从21世纪伊始，中国宪法学的研究方法逐渐趋向规范实证主义，在认定宪法也是法律的前提下，研究宪法条款的规范意义或者法院判例对宪法条款的解释。此种研究方法和风格以法律的司法适用为目标，因此，宪法序言的规范性及司法适用性自然成为研究的重点。另一方面，2004年的修宪，增加了宪法序言的政治话语，不仅使得宪法序言的文字增加，而且强化了序言的政治宣言性质。为了避免频繁修宪而导致宪法规范性的弱化，学界再次探讨宪法序言的规范效力及司法适用问题。这次论争的焦点主要集中在是否应以裁判规范性来判断宪法序言的效力。“宪法序言法律效力的争论，分歧的真正焦点是宪法序言的法律效力是否现实地通过制裁体现出来，能否以有无制裁性内容的规定作为判断法律规范效力有无的决定性根据。”[1]（P114）然而，宪法序言的效力是否仅仅局限于司法适用中的规范效力？本文将从梳理宪法序言效力的论争开始，通过解读宪法序言的特殊功能，进而理解宪法序言效力的特殊性。
一、宪法序言效力主要观点述评
我国宪法学者在关于宪法序言效力的论争中，主要形成了“全部无效力说”、“全部有效力说”、“部分效力说”、“模糊效力说”与“强于正文效力说”等五种观点。
（一）两种不同的效力观：“全部无效力说”与“全部有效力说”
“全部无效力说”是最早出现的观点。[2]（P116）“全部无效力说”认为：宪法序言只是一种说明、解释或宣言，其本身并没有强制性；其内容大多属于对制宪过程、制宪背景、制宪的价值观等进行描述，承认其效力没有任何意义；法律规范应当具备假定、处理和制裁三个要件，而宪法序言不具备合乎法律规范结构的要件，序言中不但没有制裁要件，甚至缺乏假定或处理要件，因此宪法序言没有效力。[1]（PP110-111）“全部有效力说”则认为：宪法具有效力，作为宪法组成部分的宪法序言当然应有效力；宪法序言与宪法正文遵循相同的修宪程序，具备了产生效力的程序要件；宪法序言关于制宪目的、制宪理想等内容，是正确解释和适用宪法正文的理论依据。[2]（PP117-120）
虽然“全部有效力说”是在对“全部无效力说”进行反驳的过程中出现的。但不难发现，这两种观点所讨论的“效力”概念并非完全一致。“全部无效力说”所指的效力，是作为裁判规范所应当具有的规范效力。“全部有效力说”所指的效力，则更多地指向了一种逻辑上的效力，即作为生效的法律所应当具有的效力。“全部有效力说”虽然肯定了宪法序言“应当具有效力”,而没有真正回应“全部无效力说”所针对的宪法序言是不是真正意义上的法规范问题。正因为如此，“全部无效力说”与“全部有效力说”看似截然对立，实则不然。两者只是站在其各自的概念范畴之内，并未侵入对方的领域，严格来说，并非真正意义上的对立。
（二）备受诘难的效力观：“部分效力说”与“模糊效力说”
既然“全部无效力说”和“全部有效力说”是各自“划地为营”,那么是否可以让两者对宪法序言中的不同内容“分而治之”呢？有学者指出，对于宪法序言效力，应当根据具体内容具体分析。首先，序言中记载历史事实的部分完全没有法律效力；其次，确认基本原则的部分本身难以直接运用，而必须与宪法正文结合，才具有法律效力；复次，具有规范性的部分具有完全的法律效力。这种观点后被学界称为“部分效力说”.然而，有学者对“部分效力说”提出法理诘难：第一，肯定序言内容具有部分效力，将会推导出与之相结合适用的正文条款的效力是不完整的，也只具有部分效力。但除非宪法本身作出限制，否则正文中的条款不可能只具备部分效力；第二，如果认为序言中某一部分具有效力，则可以通过比例值描述宪法序言的效力。但相对于该序言内容本身，该效力则是其全部效力的体现。有学者又提出了“模糊效力说”.“模糊效力说”赞同“部分效力说”的分析，但不赞同“部分效力”这种提法，而主张以“模糊效力”一词体现宪法序言的效力。[3]（P195）
然而，“部分效力说”究竟是“部分具有效力”还是“具有部分效力”?如果是前者，那么“部分效力说”就是对于“全部有效力说”和“全部无效力说”的一种调和。如果是后者，那么“部分效力说”所指的是一种需要与正文相结合而产生的效力，也就不可避免地面临这样的诘难---如何能够分割法律的效力？即使是采用“模糊效力说”,类似的诘难也是难以规避的---“法律效力有模糊不模糊之分吗？一旦法律公布实施之后，就当然地获得了法律效力，这种法律效力必然是完整的。因此模糊效力说实际上重蹈了部分效力说的覆辙。”[4]
（三）另辟蹊径的效力观：“强于正文效力说”
除了以上几种观点之外，另有学者提出了“强于正文效力说”.该说认为，宪法序言不仅具有效力，而且还具有高于宪法正文的效力。“同等地认为宪法序言和正文都有法律效力，远远是不够的，也是不正确的”,“不仅因为它（宪法序言）具有形式上的特点，而且还因它所包括内容有其特点，它比一般的正文的各条款具有更强的形式效力”.在“强于正文效力说”中，可以看到凯尔森“规范链条”的影子。例如，持该说的学者认为：“在宪法的各规定中，宪法序言属最上级的规范。”[5]也有学者直接援引凯尔森关于基础规范的理论作为“强于正文效力说”的理论支撑：“作为基础规范的宪法本身必须具有效力，而该效力必须从某种权威中产生，才能使这种作为基础规范的宪法本身具有‘合法性',才能使整个规范体系具有效力。”并据此指出，“我国宪法序言的论述……就确立了权威，并从权威中产生了作为基础规范的宪法本身的效力……所以，我国宪法序言具有法律效力，而且具有高于宪法正文的效力。”[6]
“强于正文效力说”似乎在凯尔森的理论中寻找到了支撑点。但令人感到蹊跷的是，凯尔森本人并不认为宪法序言是比正文“更高的规范”或具有“更高的效力”.诚然，在凯尔森构建的规范体系中，位于金字塔顶端的确实是“基础规范”.但是，凯尔森在解释基础规范内容时，将其回溯到了历史上第一部宪法，“这一回溯最后就导致其创造由预定的基础规范所决定的第一个宪法”.[7]（P150）但凯尔森不仅难以解释历史上第一部宪法效力的来源，而且还将宪法序言逐出了宪法的研究领域。
虽然上述观点面临种种诘难，但如果我们站在每一种观点的逻辑框架内观察，它们都具有合理的解释。需要追问的是，为什么宪法序言的效力问题会如此纷繁复杂？其回答绝不会仅仅是因为只有宪法才有序言。上述关于宪法序言效力的论争，虽然各自立场不同，对效力的界定也不尽相同，但它们共同揭示了宪法序言效力具有不同于普通法律规范的特殊性。
二、宪法序言的特殊功能：理解宪法序言效力的前提
宪法序言是否具有规范效力，是基于宪法司法适用角度所进行的观察，即法院在审理案件时对宪法序言的适用与解释，因此，该问题事实上取决于序言规范性之构造，如果序言没有规范性，则丧失其司法适用性。从法理上来讲，这种研究视角本身并无可诘难之处，但问题在于，宪法序言既不是普通法律规范，也不完全是一种超法律规则的政治宣言。如果仅仅从法的规范性和司法适用性的角度来理解，便难以准确与全面地理解宪法序言的法律效力。宪法序言的效力，并不是由宪法序言的规范性所决定的，而是由宪法序言的特殊功能所决定的。
（一）宪法序言体现政治正当性与价值共识
宪法是法律，但宪法绝不仅仅只是法律，宪法同时也是一份奠定国家基础的政治文件。宪法通过规范国家权力的运行、保障公民权利，以此形成了政治和法律之间的纽带。宪法的政治性不仅体现在阐明政治信仰、分配政治权力之上，更重要的是，每一部宪法均试图阐明与确立它所分配的政治权力的正当性。然而，宪法同时也是法律，法的规范性要求使得宪法正文中的条款难以承载这些政治性的内容，于是宪法序言便采用非规范性的或弱规范性的文字，而不是严格意义上的规范样式，将其所蕴含的价值基础注入宪法之中。作为宪法所特有的序言，恰恰是用人们通常认为“非法言法语”的文字，实现了法律性与政治性的融合，这使得宪法序言具有了不同于一般法规范的功能：
首先，宪法序言具有确立政治权力正当性的功能。宪法序言通过叙述国家宗旨和奋斗目标、政治共同体的价值准则、宪法秩序的基本原则、民族文化与宗教传统等内容，表明了宪法各项规范据以建立的政治基础。作为一个国家的核心政治文件和法律文件，宪法的正当性直接决定了该国政治权力的正当性，而宪法序言则担负着对宪法正文实施“价值注入”的重任，表达了宪法对于国家目的、权力正当性等方面的价值导向。在当代各国宪法序言中，频繁使用的“我们……人民”等文字，便旨在揭示作为宪法逻辑起点的人民主权观。而“为了……制定本宪法”等文字，则揭示了权力正当性的标准，即权力存在和运行之目的在于保障权利。
其次，宪法序言具有阐明达成价值共识过程的功能。宪法序言不仅通过表达某种理念或原则以确立政治权力的正当性，而且宪法序言还能够阐明这种理念或原则的共识是如何达成的。在以哈贝马斯为代表的程序性宪法理论中，政治是一种“商谈政治”,商谈的过程本身即是一种达成价值共识的过程。“理性的商谈代替了赤裸裸的实力对比，致力于形成价值共识的目标取代了暂时利益的妥协。于是民主政治也就不是偏见的简单集合，而是一种经由理性商谈达成共识的商谈民主……以价值共识为导向的政治过程就自然可以推导出规范的正当性基础。”[8]这种阐明达成价值共识过程的功能，在当代各国宪法序言尤其是在20世纪90年代后所形成的宪法序言中体现十分明显。
我国宪法的序言同样具有上述功能。但不同之处在于，我国历史上欠缺“权力源于权利”的文化传统，因此我国宪法序言采取了与西方国家不同的路径，以确立政治正当性与价值共识过程。“如果说以美国宪法为代表的西方国家政权的正当性与合法性来自于先验的’天赋人权‘观念的话，那么，当代中国政权的正当性与合法性首先是来自于革命和改革的实践。”[9]我国宪法序言将权力的政治合法性与价值共识过程寄托于历史。
（二）宪法序言的效力包含但并不局限于规范效力
对于宪法序言效力的分析，不应脱离宪法序言所具有的上述特殊功能。宪法序言所具有的特殊功能，使之成为连接政治和法律的关键节点。这使得对于宪法序言效力的观察视角不应是单一的，也不应局限于司法适用中的规范效力。
首先，在应然层面上，应当肯定宪法序言具有法律效力。宪法序言构成了宪法典的一部分，其法律性质与宪法正文是相同的。对于宪法序言的修改，也必须遵循与修改宪法正文相同的修宪程序。宪法作为一个国家权力据以运行的根本法，必然具有效力。作为宪法组成部分的宪法序言，也必然具有效力。如果“该法律具有效力”这一论断无法推导出“该法律的组成部分也具有效力”的论断，那么“该法律具有效力”的论断就会面临一个悖论。人们只能确认该法律具有效力，却无法确认该法律的某个组成部分是否具有效力，这在逻辑上是互相矛盾的。因此，“宪法序言具有法律效力”是根据“宪法具有法律效力”可以导出的必然结果。
同时，“宪法序言具有法律效力”也是讨论得以继续进行的前提。只有将宪法序言作为宪法的一部分，肯定其作为生效法律的效力，才有对效力如何具体表现进行讨论的可能。“我国现在较多的学者同意宪法序言有效力说，很少有人完全否定宪法序言具有法律效力。对于宪法序言是否具有法律效力的争论已趋于平息。但不能说，对这一问题已经没有争论了，而仅仅是争论的重点发生了转移……转向宪法序言法律效力表现形式的争论。”[10]
其次，在实然层面上，不能将宪法序言的效力仅仅局限为规范效力。对于普通法律规范的效力，人们通常将其视为作为裁判规范所应当具有的效力。普通法律规范可以在司法裁判中作为裁判标准予以适用，因为其具有法律规范的基本要素。“现在一般教科书则认为法律规范是由法定主体、适用条件、行为模式和法律后果四要素构成。”[11]（P230）如果以这些要素审视宪法序言，那么宪法序言的“弱规范性”甚至“非规范性”不但会使人们产生宪法序言不属于宪法规范的认识，也可能使人们得出宪法序言不具备规范效力的结论。但是，宪法序言的规范效力只是其效力表现形式之一。如果我们把对宪法序言效力的理解，仅仅局限于作为裁判规范所发挥的规范效力，就将会受到宪法序言叙事性特征的掣肘，进而认为其由于欠缺作为法律规范的结构要件而无法全面地认识宪法序言的效力表现形式。
三、宪法序言法律效力的具体表现形式
在我国学界，关于法的效力的定义有着不同的界定方式，其中“约束力说”是被广泛接受的一种定义：“法的效力即各种法的约束力的通称。”[12]（P64）宪法序言效力的表现形式，之所以相对于普通法律规范而言更具多样性，是因为宪法序言对于更广泛的对象、在更广泛的领域发挥着事实上的拘束力。
（一）作为违宪审查的裁判规范
在一些国家的司法实践中，宪法序言可作为裁判规范予以适用。例如，法国宪法委员会屡屡在裁决中援引宪法序言。“从宪法委员会实践来看，法国宪法序言得到了前所未有的重视，主要表现为：一是宪法序言和宪法条款相结合构成对立法的审查基准；二是宪法序言直接成为立法的违宪审查基准，直接成为裁判规范。”[4]法国宪法委员会在1971年结社自由案的裁决理由中指出：“结社自由原则是共和国法律所承认并由宪法序言所庄严重申的基本原则之一，该原则构成1901年7月1日结社协议法的一般规定的基础。”但是，结社自由并没有出现在法国宪法的正文之中，于是宪法委员会扩展了“宪法性规范体系”,除了宪法条款本身外，还将其范围扩展到了宪法序言。[13]（P176）法国宪法序言则通过转引的方式，将1789年人权宣言和1946年宪法序言以及2004年的环境宪章纳入了宪法规范体系之中。有学者指出：“1971年的宪政院的决定使宪法前言所保障的基本权利具备法律效力……宪法前言所包含的权利来自三个层面：《人权宣言》所保障的权利；第四共和国宪法前言所列举的具体权利；以及这项前言所提及的’共和国法律所承认的基本原则‘.”[14]（P81）
韩国宪法法院也通过数次裁决确定了韩国宪法序言的裁判规范性。例如，在说明宪法序言效力与租税平等权的裁决中，韩国宪法法院认为宪法序言中阐明的“平等机会”表明了宪法遵循的实施平等、禁止不平等的原则，直接决定了租税权的衡平性。而在1991年的裁决中，韩国宪法法院则根据宪法序言，明确了依据宪法签署的条约与国内法具有同等效力。韩国宪法法院的上述裁决表明，违反韩国宪法序言的法律是无效的。[15]（P118）
在我国宪法序言中，是否包含着具有裁判规范性的内容？答案是肯定的。我国宪法序言第13段“本宪法……规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”,这是对宪法最高法律效力的确认，无疑具有裁判规范性，并可作为全国人大实施违宪审查的规范依据。
（二）作为宪法解释的基准
宪法序言的特殊功能使序言为整部宪法提供了价值基础，因此，正文的内容不得与序言相冲突，对于宪法正文的适用与解释也应当严格遵循宪法序言的原则和精神进行。何华辉先生指出：“它（宪法序言）构成本文的指导原则。……宪法本文的各个条款的实施也只有和宪法序言所宣布的原则相结合才能有明确的目的。”[16]（P42）
援引宪法序言对宪法正文进行解释在各国已有许多先例。例如，爱尔兰法院在解释宪法的过程中，可以援引宪法序言。爱尔兰首席法官认为，宪法序言证明了“发展的”解释的合宪性，“序言阐明了必须以谨慎、公正、博爱这类概念来理解的宪法权利。这些概念随社会的变化和发展而不断变化或发展。而且不断地根据社会中流行的观念来解释。序言预想了一部能应付或适应这类变化的宪法”[17]（P173）。当认为宪法规定不清或字义含混时，印度最高法院法官会利用宪法序言进行解释。[17]（P169）在美国联邦最高法院的系列判决中，美国宪法序言还发挥了补强判决的功能。[18]
在日本，即使是对宪法序言能否直接作为裁判规范持否定态度的观点，也承认序言可以作为正文各条款的解释准则加以适用。“序言不能成为直接的裁判规范，指出法律等等的违宪性必须直接地指出所违反的正文各条款。序言只限于作为对各条款进行解释的指导方针予以引用。”[19]日本最高法院与东京地方法院在判断《日美安全条约》是否违反宪法正文第9条的规定时，均援引了宪法序言进行解释。[19]因此，虽然有学者认为“严格意义上来说，在日本，宪法序言仍然不能直接成为裁判规范”[4],但是，宪法序言在日本宪法解释中仍然起着重要作用，“日本最高法院偏爱目的性解释……日本最高法院宣称，在承认国家防卫的权利和需要时，必须尊奉宪法序言中体现的和平主义精神”[17]（P177）。
在我国的宪法实景中，虽然全国人大极少行使宪法解释权，但以我国宪法序言作为释宪依据的可能性是存在的。例如，在《物权法（草案）》孕育之时，曾经出现认为该草案违反我国宪法的观点。该观点认为，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯是宪法的社会主义最本质的特征之一”,对国家、集体和个人财产的平等保护，是走资本主义道路，是“迎合资本主义民法原则和概念”,并呼吁全国人大“讨论宪法根本原则问题、社会主义方向和道路问题”.[20]我国宪法中共计2处关于“社会主义道路”的表述均出现在序言之中。可以想见，如果关于物权法草案的争议进入释宪程序，那么宪法序言中关于社会主义道路的表述必然是释宪的主要依据，同时也是宪法正文相关条款的解释基准。
（三）作为立法活动的指引
宪法序言中的方针政策内容对立法机关施加立法义务，并产生了对立法机关行为的约束力。立法机关有义务将宪法序言中所蕴含的价值传递至普通法律之中。“强调立法的法治原则，首先需要强调的，就是立法应当遵循宪法原则特别是宪法的基本原则。”[21]（P79）
例如，我国《立法法》第2条规定了“建立和完善有中国特色社会主义法律体系”,第3条规定了“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放”.《立法法》所规定的这些立法原则，是对我国宪法序言第7段所确立的“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和”三个代表“重要思想指引下……发展社会主义民主，健全社会主义法制”等基本原则的遵循，也是宪法序言效力在立法活动中发挥拘束力的具体体现。
宪法序言所施加的立法义务，首先是一种立法作为义务。例如，我国宪法序言第9段指出：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”《反分裂国家法》则开篇指明：“为了反对和遏制’台独‘分裂势力分裂国家，促进祖国和平统一，维护台湾海峡地区和平稳定……根据宪法，制定本法。”
宪法序言所施加的立法义务，也包括立法不作为的义务。例如，我国宪法中共计5处关于“中国共产党”的表述，全部集中于宪法序言之中，并分别从历史、现实及未来三个方面阐明了中国共产党领导地位。这些表述已经在现行宪法框架下明确排除了我国实行以竞选执政为核心的多党制的可能性。因此，在不对宪法作出修改的情况下，我国的立法机关将不得制定以竞选执政为核心的多党制的法律。又如，我国宪法序言明确指出了“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”,并明确了要“发展社会主义市场经济”.我国的立法机关也不得进行旨在退回到以计划经济为中心的立法活动。
（四）作为人们在政治、经济和社会生活中的行为准则
宪法是在对抗专制过程中的产物，当代实行立宪主义的国家，均强调宪法应对所有国家公权力行为产生拘束力。现代国家宪法的拘束力，还有进一步扩张的倾向，“不仅要求凡是具有公共职能性质的运作行为应受宪法拘束，而且还要求一切社会生活领域（包括私自治领域）的活动亦应纳入到宪法效力所及范围”[22].
我国现行宪法序言既对已经取得的革命成果作出了确认，也确认了改革过程中的指导思想和基本任务：一方面致力于巩固改革成果，另一方面则致力于维护继续改革所必须具备的秩序。因此，我国的宪法序言与其他国家的宪法序言相比，体现出了对本国政治、经济和社会生活更广泛的拘束力。例如，我国宪法序言第7段的内容阐明了“国家根本任务”以及应当坚持的“四项基本原则”;第9段规定了完成祖国统一大业的相关内容，该段虽然使用了“神圣职责”的表述方式，但是事实上是课以了禁止性义务，因为任何违背祖国统一的言论或行为均是不为我国法律所允许的；第12段则规定了我国在外交政策中必须坚持“和平共处五项原则”;在第11段中，“要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义”的内容，则表明了国家与各族人民在处理民族事务时的基本立场。我国宪法序言的上述内容，不仅具有一定的规范性特征，而且对政治、经济与社会生活发挥着事实上的拘束力。我国着名宪法学家王叔文先生也指出：“宪法序言是一切组织和公民的根本活动准则。”[23]
宪法序言连接着宪法的政治世界和法律世界，并承担着确认权力正当性与阐明价值共识的功能。宪法序言效力的种种表现形式，也正体现着宪法序言所蕴含的价值得以实现的过程。人们对于宪法价值的预期与共识，恰恰精确地篆刻在了宪法序言之中。
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