摘要：打击网络着作权侵权行为， 维护着作权人合法权益， 既要发挥行政执法的作用， 同时也不能忽视刑事司法的作用。但目前网络着作权行政执法与刑事司法未能实现有效衔接， 制约工作效率提升。结合大数据和“互联网 ”的时代背景， 探讨网络着作权行政执法与刑事司法衔接存在的问题， 最终提出比较完善的对策， 主要包括规范案件移送制度， 建立有效的协调机制， 注重证据衔接， 健全监督机制等内容。
关键词：网络着作权； 行政执法； 刑事司法； 衔接； 证据衔接； 监督机制；
Problems and Perfection of the Convergence between Administrative Law Enforcement and Criminal Justice of Network Copyright
Abstract:Administrative law enforcement and criminal justice should both be stressed to combat infringing of copyright on the internet and safeguard the legitimate rights and interests of copyright owners. However, at present, the network copyright administrative law enforcement and criminal justice failed to achieve effective convergence, and therefore restrict to work efficiency. Against the background of big data and “Internet ” era, this paper explores the problems and perfection of the convergence between administrative law enforcement and criminal justice of network copyright and puts forward some countermeasures, including standardizing the case transfer system, establishing an effective coordination mechanism, focusing on convergence of evidences and perfect supervision mechanism.
Keyword:network copyright; administrative law enforcement; criminal justice; convergence; convergence of evidence; supervision mechanism;
一、问题的提出
2005年国务院颁布《互联网着作权行政保护办法》， 并正式确立网络着作权行政保护机制。之后我国陆续开展打击网络盗版专项运动并取得较明显的效果， 但效果只集中表现在运动过程， 难以取得长久之效。这种情况的出现， 一方面说明着作权行政处罚没有发挥震慑作用。另一方面也表明， 加强网络着作权保护， 不仅需要发挥行政执法的作用， 同时也离不开刑事司法的作用。因此， 有必要构建相应的衔接机制， 让行政执法与刑事司法在保护网络着作权、打击盗版侵权过程中形成合力。[1]从而有效惩治网络着作权违法犯罪行为， 也让网络着作权保护取得长久之效。
然而从目前实际情况来看， 侵犯网络着作权的行为比较普遍。在打击侵权活动中， 主要发挥行政机关的作用， 进入刑事司法程序的案件少之又少。总之， 由于刑事司法在网络着作权保护中的作用十分有限， 再加上行政惩罚力度不够， 而侵犯网络着作权的收益相对较大， 可能使侵权人忽视刑事制裁风险， 导致网络着作权犯罪频发。为提高网络着作权侵权犯罪的查获率和定罪率， 有效发挥刑事司法的威慑作用， 采取有效措施， 推动网络着作权行政执法与刑事司法衔接是至关重要的环节。但目前有关这方面的理论研究成果相对缺乏， 实践层面的探索也较少。为弥补这些不足， 本文结合大数据和“互联网 ”的时代背景， 探讨网络着作权行政执法与刑事司法衔接的问题， 并提出改进措施， 希望能为实际工作的有效开展提供启示与参考。
二、网络着作权行政执法与刑事司法衔接的问题
为有效保护网络着作权， 提高打击网络着作权侵权和盗版行为的实效性， 既要发挥行政执法的作用， 同时也不能忽视刑事司法的作用。为此有必要构建“两法衔接”机制， 增进工作人员协作。但目前网络着作权行政执法与刑事司法衔接不顺畅， 主要表现在案件移送、协调工作、证据衔接、监督机制等方面。
（一） 案件移送问题
出于保护着作权的需要， 近些年来， 有关着作权执法衔接机制特别是案件移送规范性文件不断出台。2000年国务院颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》， 2006年最高人民检察院发布《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》， 2006年公安部和国家版权局联合发布《关于在打击侵犯着作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》， 2015年， 国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部发布《关于开展打击网络侵权盗版“剑网2015”专项行动的通知》， 2016年又颁布了《关于开展打击网络侵权盗版“剑网2016”专项行动的通知》等。
尽管这些规定对打击侵犯着作权违法犯罪发挥了一定作用， 但其发布主体不同， 缺乏详细和明确具体的规定， 部分内容重复甚至相互抵触， 影响其作用充分发挥。例如， 国务院行政法规只针对行政机关， 而最高人民检察院规定则针对检察机关。二者发布的规定适用范围不一样， 执行主体也不完全相同， 且未能构建顺畅的衔接机制[2], 制约着案件移送顺利进行。
此外， 从现有规定来看， 有关行政机关向刑事司法机关移送案件的规定比较抽象， 在措辞上常用“应该”“可以”移送， 而对行政机关为何移送、具体移送时间和移送方式缺乏细致的规定。例如， 2015年、2016年、2017年在全国范围内陆续开展打击网络侵权盗版“剑网行动”, 实际上由国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部等部门联合进行。这些部门联合执法后究竟由谁负责案件移送， 《通知》中缺乏明确规定。由此可能导致在执法中出现疲于应付现象， 甚至在案件移送时相互推诿， 不愿意承担该项任务。
（二） 协调机制问题
为落实网络着作权“两法衔接”的规定， 实践中各地注重落实相关规范性文件， 尝试构建有效的衔接工作机制， 常见措施包括建立联席会议制度， 构建案件咨询制度， 搭建网络着作权“两法衔接”工作信息共享平台， 从而增进版权局、公安部门和人民检察院的协调配合， 使之形成合力， 促进打击盗版侵权和保护网络着作权的实效性提升， 但这些制度尚未充分发挥作用。
例如， 联席会议制度缺乏部门牵头协调， 多数情况下主要由行政执法机关和刑事司法机关进行个别协调与沟通。与会单位不注重与其他单位的协调与合作， 在发言和提出建议时往往存在较大随意性， 未能围绕“两法衔接”的现实问题和解决对策进行。此外， 联席会议的透明度不高， 未能详细公布相关数据信息， 未能有效保障参与单位的知情权。就案件咨询制度而言， 版权管理部门、公安机关和人民检察院未能严格落实咨询制度， 协调机制不完善， 导致该项制度发挥的作用不明显。
而着作权“两法衔接”工作信息共享平台运行中存在的突出问题是， 信息录入标准缺乏， 信息录入时间和内容的规定不详细， 专业的信息录入工作人员配备不足。部分地区受经济社会条件、技术发展水平等因素制约， 信息共享仍采用口头通报或纸质文书的方式， 难以提高信息共享实效性。此外， 目前尚未建立全国范围的信息共享平台， 就全国范围内来看， 网络着作权“两法衔接”的信息共享仍然比较封闭。[3]而网络着作权侵权或盗版通常是跨地区的， 因此， 为推进网络着作权“两法衔接”, 进一步加强信息共享平台建设是必要的。
（三） 证据衔接问题
从证据类型来看， 有关网络着作权的证据多为电子证据。电子证据不仅收集困难， 而且确定其证明力的难度也较大， 因而有必要通过公证来保全电子证据。
但实践中受计算机软硬件环境、公证地点等因素影响， 容易引起被告对证据抗辩。同时侵犯着作权犯罪在构成要件上以“未经着作权人许可”为前提。因而在犯罪认定上， 需要着作权人出具涉案作品版权认证文书， 证明涉案网络作品属于侵权复制品， 这就明显加大取证难度。例如， 某一侵权网站侵害的权利人数量可能会非常多， 几百人甚至达几千人。为启动刑事诉讼程序， 到每个着作权人处一一取证似乎不现实， 最终影响刑事诉讼程序启动。
最后， 即使收集证据并准备移送案件， 但证据转化也是难题。根据刑事诉讼法的规定， 进入刑事诉讼程序的证据必须由侦查人员、检察人员和审判人员收集和认定。根据这一规定， 行政机关办理网络着作权侵权案件时， 他们收集的证据在刑事诉讼中不能直接作为证据使用。此外， 尽管《刑事诉讼法》规定：行政机关查办案件中收集的证据材料， 在刑事诉讼中可以作为证据使用， 但人们对“可以作为证据使用”的理解不完全一致。例如， 有学者认为， 行政机关收集的证据必须经公安司法机关核实， 重新收集后才能使用。[4]根据这一观点， 行政机关收集的证据不能直接转化为刑事证据， 也阻碍了网络着作权“两法衔接”.
（四） 监督机制问题
检察机关是我国的法律监督机关， 他们在查处、移送涉嫌网络着作权犯罪案件时担负着重要职责， 但目前检察机关在网络着作权“两法衔接”监督工作中仍然存在不足， 其中突出的表现是监督规定的刚性不足， 监督实效性有待提升。
例如， 现有法律规定：人民检察院收集的证据材料， 经法庭查证属实……“可以”作为定案的根据。对案情重大或复杂疑难案件， 公安机关“可以”听取人民检察院的意见。细读这些规定我们能够发现， “可以”等词语缺乏刚性约束。再加上在打击网络着作权侵权行动中， 公安机关和人民检察院对“可以”的理解也存在偏差。公安机关对检察院的意见如果采用“可以”的态度， 不仅难以彰显检察机关的地位和作用， 还会制约检察监督职能发挥。
此外， 监督实效性有待提升。例如， 一些检察机关并未直接参与打击网络侵权盗版专项治理活动， 对行政执法实际情况不了解， 缺乏事前监督， 主要依靠群众举报， 或通过查处职务犯罪的事后监督方式， 对应该移送的网络着作权侵权盗版案件缺乏详细了解。[5]这样不仅导致网络着作权“两法衔接”监督流于形式， 还制约监督工作有效开展， 难以提升监督实效性。
三、网络着作权行政执法与刑事司法衔接的完善
为充分发挥行政执法与刑事司法保护网络着作权、打击网络盗版侵权的作用， 实现“两法衔接”, 根据存在的不足， 可以采取以下完善对策。
（一） 案件移送的完善对策
针对网络着作权“两法衔接”案件移送暴露的问题， 在完善过程中， 既要明确案件移送和受移送主体， 又要明确案件移送标准和移送时机。
1. 明确案件移送和受移送主体。
打击网络盗版“利剑行动”由版权管理部门牵头， 并负责协调工业和信息化部、公安部等各部门工作。因此， 应该由版权管理部门负责涉嫌网络着作权犯罪案件移送。“剑网2015”“剑网2016”专项行动的通知第五条第四点也明确规定：版权行政管理部门移送涉嫌犯罪案件。但由于公安机关内部各机构在案件管辖上存在分工， 因而有必要明确案件受移送主体。“剑网2015”“剑网2016”专项行动的通知规定：公安机关要及时受理版权部门移送的涉嫌犯罪案件。同时， 根据《公安部刑事案件管辖分工规定》， 侵犯着作权和销售侵权复制品案件由治安管理部门管辖， 而侵犯知识产权案件 （包括假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、非法制造、销售非法制造的注册商标标识、假冒专利） 由经济犯罪侦查部门管辖。因此， 侵犯网络着作权犯罪案件应向治安管理部门移送。事实上， 侵犯着作权案件也属于侵犯知识产权案件， 而将这两类案件由公安机关不同部门负责侦查， 容易导致案件管辖不统一， 甚至还会使不同部门相互推诿。而根据刑法第三章的规定， 假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯着作权罪等侵犯知识产权罪都属于破坏社会主义市场经济秩序罪， 根据名称和案件从属关系， 网络着作权侵权犯罪也应该由经济犯罪侦查部门受理， 即案件被移送主体为公安机关经济犯罪侦查部门。[6]同时在案件移送后， 为接受检察监督， 还有必要向同级检察机关报送备案。
2. 明确案件移送标准和移送时机。
如果版权执法部门执法完毕， 等案件事实清楚， 证据确实充分后再移送至侦查机关， 则有可能贻误破案时机， 因而把握案件移送标准和时机尤为重要。案情简单且影响不大的案件， 由行政执法部门先调查， 有证据证明达到涉嫌犯罪标准后， 应立即移送至公安机关。而对于案情复杂， 证据可能灭失或被销毁， 版权执法部门发现涉案金额或其他情节达到刑事追诉标准时， 应通知公安机关并指派专门人员到现场协助调查取证。与此同时， 版权行政执法部门还应及时向公安机关通报案件线索， 公安机关在3个工作日内对案件线索审查， 认为应该追究刑事责任的， 应提前介入调查。行政执法部门要制作《涉嫌犯罪案件移送书》， 连同版权证明材料等移送至公安机关。如果网络着作权侵权案件复杂， 案件性质难以把握， 甚至存在疑难点， 版权行政执法机关可与公安机关召开案件协调会， 增进相互协作， 共同打击网络侵权犯罪。[7]对于公安机关决定立案的， 版权行政执法部门应及时移送材料。
（二） 协调机制的完善对策
为促进版权行政执法机关与刑事司法机关在打击网络侵权和盗版活动中， 增进相互协作， 密切分工配合， 有必要从联席会议制度和信息共享平台建设等方面落实协调机制。
1. 落实联席会议制度， 确定合适的牵头部门。
联席会议牵头部门应该由权威性高， 行使权力大的部门充当。根据这一观点， 部分学者认为应该由检察机关充当牵头部门。但笔者认为该观点不恰当。检察机关是法律监督机关， 对可能涉嫌犯罪的案件进行监督是其应尽义务， 但仅依靠检察机关牵头召集联席会议制度， 可能导致行政机关不配合现象发生， 甚至还可能使涉嫌犯罪案件被司法机关过早定性。有学者提出联席会议牵头部门应是两个， 且行政执法与刑事司法部门各占一个。[8]再结合政府牵头联席会议的事实， 由各地政府和同级检察院共同牵头比较合适。还要规定联席会议召开时间。现有法律要求“定期或不定期”召开联席会议， 为改进这种规定的模糊性和随意性， 可要求每一个月、每一季度或每半年召开一次联席会议。要丰富联席会议内容， 研究网络行政执法“两法衔接”面临的重大现实问题， 并探讨、研究、提出有针对性的解决方法。要认真学习最新出台的有关网络着作权保护的法律法规， 及时通报近期查处、移送和办理的着作权侵权或盗版案件， 注重分享着作权保护， 着作权行政执法方面的经验。此外还要提高联席会议透明度， 做好记录并形成会议纪要， 制作简报通报联系会议具体情况。最后还要确立联席会议效力， 明确会议所达成的一致意见的约束力， 并确保版权行政执法部门、公安机关和检察院都严格执行。
2. 进一步加强信息共享平台建设。
顺应大数据和“互联网 ”时代的要求， 加强信息共享平台建设。完善信息录入， 推动信息共享， 为网络着作权“两法衔接”创造条件。明确信息通报主体， 各部门应安排专门人员负责信息录入， 为网络着作权“两法衔接”提供支撑。要详细和明确规定信息录入时间和录入内容， 尤其是涉案金额， 造成的损失等关键信息， 必须确保准确无误， 并通报给公安机关和人民检察院。同时也要通报案件后续处理情况， 保障各部门知情权， 自觉接受监督。此外， 还要提高行政机关、公安机关和人民检察院及工作人员对“两法衔接”信息共享重要性的认识， 重视信息共享平台建设， 加大资金、技术、人才队伍等支持， 构建有效的信息共享平台[9].各部门应在规定时间内， 将案件信息及时录入共享平台， 利用平台传输数据信息和文书， 提升网络着作权“两法衔接”工作效率。
（三） 证据衔接的完善对策
为推进网络着作权“两法衔接”, 提高工作实效性， 在证据收集、保全和使用中， 应把握以下要点。
1. 强化对电子证据的保全。
2012年中国公证协会颁布《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》， 严格规范网络证据保全公证各环节， 并提出详细的保全操作规程。在网络着作权行政执法中， 应该严格落实《指导意见》的各项要求， 强化电子证据保全， 确保电子证据具有证据资格， 有效保障电子证据证明力。此外， 在查处侵犯着作权犯罪案件时， 对于以“未经着作权人许可”为前提的案件， 在版权举证中可以创新版权举证机制， 例如， 由着作权集体管理组织或行政机关出具版权认证。还可以采用举证责任倒置方式， 有效破解举证困境。如果犯罪嫌疑人不能举证自己对该作品拥有着作权， 则推定其未获着作权授权。
2. 明确网络着作权“两法衔接”的证据范围。
版权行政执法的某些证据不具有重复性特征， 如果不允许这些证据用于刑事诉讼程序， 不仅增加司法机关案件查处难度， 还会制约刑事诉讼顺利进行， 最终降低司法工作效率。因此， 应该落实刑事诉讼法的规定， 行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”, 即能够将行政证据作为证据材料使用， 但不能作为定案依据。此外， 网络着作权“两法衔接”的行政证据仅限于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据， 客观性较强， 受主观因素影响较小。即使收集主体不同， 收集程序不完全一样， 但证据内容不会发生质的变化。因而现场勘验、检查笔录、录音录像等实物证据， 在刑事诉讼中应该允许作为证据材料使用。也就是说， 在网络着作权“两法衔接”中， 将证据衔接范围限定为实物证据比较适宜。[10]此外， 当事人陈述和证人证言等言词证据， 由于受主观因素影响较大， 非法证据排除规则也多适用于言词证据。因此， 进入刑事诉讼程序后应该由司法机关重新取证， 并严格按刑事诉讼法的规定审查行政证据， 确保符合规范要求。
（四） 监督机制的完善对策
为弥补“两法衔接”监督的不足， 健全“两法衔接”的监督机制是十分必要的。一方面， 要适当扩大监督主体范围， 另一方面， 有必要进一步健全检察监督机制。
1. 适当扩大监督主体范围。
目前“两法衔接”中主要以检察监督为主。在打击网络着作权侵权和盗版活动中， 检察机关发挥追诉作用和监督职能， 兼具运动员和裁判员角色， 这在一定程度上降低了“两法衔接”的效果。事实上， 网络着作权涉及网络服务商、普通网民、受害的着作权人等， 一旦发生侵权或盗版现象， 很容易引起社会广泛关注。因此， 应发挥公众监督作用， 建立网络平台， 为他们参与监督创造便利， 有利于检察机关高效快速发现案件线索。同时检察机关对接到的举报线索， 应该严格做好保密工作， 并予以及时回复。此外， 对版权行政执法机关移送的案件， 检察机关应保障他们的知情权， 及时告知后续处理情况。[11]
2. 进一步健全检察监督机制。
例如， 将监督时间前移， 倡导检察机关提前监督， 对版权行政执法环节和案件移送前都要进行监督。版权行政执法部门在打击网络侵权盗版专项治理活动时， 查处的案件极有可能涉嫌犯罪。因此， 检察机关有必要提前介入， 指派专门工作人员开展监督活动， 引导版权行政执法机关收集和保全证据。同时还要强化检察监督力度， 赋予检察机关对版权行政执法的查询权。此外还要落实版权执法备案和信息共享制度， 确保版权行政执法机关与检察机关信息畅通。注重专业队伍建设， 提高检察机关工作人员在网络着作权犯罪认定、证据收据等方面的专业技能， 能及时发现和查处侵权或盗版案件， 有力推动网络着作权“两法衔接”.
结语
打击网络着作权侵权行为， 不仅需要发挥行政执法的作用， 同时也不能忽视刑事司法的作用。具体工作中， 有必要构建健全的“两法衔接”机制， 完善案件移送制度， 协调行政执法机关和公安机关、人民检察院的行动， 构建有效的协同工作机制。此外还要注重证据衔接， 完善监督机制， 提高工作人员素质。从而构建完善的“两法衔接”机制， 使各方形成合力， 共同打击网络着作权侵权行为， 有效维护着作权人的正当权益。
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