刑法反恐立法的边界研究

　　一、引 言

 

　　世界各国的恐怖犯罪呈现出主体多元、手段残忍、动机多样、后果严重和全球化等特征,且横行霸道给人类社会带来深入骨髓的恐惧和毁灭,给被害人及其家庭带来灾难性的伤痛.社会和被害人对恐怖犯罪的仇恨以及对安全的急切呼吁,使作为保护安全重要手段之一的刑法,被寄予厚望和高期待.学界及公众的主流思想也较为支持刑法反恐的积极作为,如有学者认为对于高压恐怖犯罪,"刑法的自我满足和自杀性的懒散"必须为"更好地服务于现实"让道,"即使存在可能违反基本原则的风险."①当然,民众也"希望制定更严苛、更多的法律阻止将来的恐怖袭击."②甚至基于民众的支持,使诸多反恐立法即使违宪,还是获得了通过.但维护"安全"的必要性,反恐法网应具有严密性和民众的广泛支持,不意味着刑法反恐就没有边界.恰恰相反,因刑法的边界有限,刑法反恐的进退理应有度.作为具有"双面刃"特性的刑法,更应在安全和自由博弈时刻,谨遵最基本的道德底线.而检视各国的刑法反恐立法,已出现令人警惕的事实和超越刑法边界之举.尤其是基于控制恐怖犯罪风险而采取的预防性立法策略,因过度超前导致违背刑法罪责自负原则、违反宪法,侵蚀公民正当自由.所以预防性立法策略虽有积极意义,但其过度能动化、早期化,已具有"侵蚀法治国自由刑法机能的潜在危险"[1].因此,风险刑法观在恐怖犯罪立法领域的贯彻,出现了学者担忧的"刑法风险"[2].以刑法的方式制裁和控制恐怖犯罪,必须在法治语境下进行,不能超越其权力边界.基于此,本文在概括刑法反恐立法中存在的值得警惕的事实,以及梳理现有的越界之举的基础上,分析应如何构筑刑法反恐立法的边界.

 

　　二、当代刑法①反恐立法值得警惕的事实

 

　　( 一) 频繁惨烈恐怖事件的影响: 叙事性色彩浓

 

　　烈恐怖犯罪造成的惨剧和引发的广泛威胁及恐怖,导致大规模反恐立法的诞生,以及既有反恐框架和模式的变化、变动和修改.美国 9. 11 恐袭就是一个典型的例子,其后美国制定了《爱国者法案》,加拿大制定了 C -36 号《反恐怖主义法案》等多部反恐法案,澳大利亚制定了接近 40 部反恐怖主义法律,英国制定了《反恐怖、犯罪及安全法案》,德国制定了《反国际主义恐怖法》,日本制定了《反恐特别措施法》,等等.据统计,9. 11 恐怖事件后大约有 40 个国家都制定了新的反恐法.同样,中国在 9. 11 事件后,也通过刑法修正案( 三) ,增设制裁恐怖犯罪的新罪.再比如,近年中国境内发生的特大恐怖事件,比如 2014 年的"3. 1"昆明火车站发生的砍人案,"4. 30"新疆乌鲁木齐发生的爆炸案等,引发公众日趋严重的紧张情绪.为此,我国刑法修正案( 九) 进行了回应,对恐怖犯罪的规制进行了大幅度的补充与修改.

 

　　从总的趋势看,世界各国在特大恐怖事件后,一般均会导致大规模的反恐立法.加拿大着名的研究恐怖犯罪的学者肯特. 洛奇认为,恐怖活动后应运而生的反恐立法,具有极强的"叙事性"( narrative) 色彩.该种风格的立法重视对被害人遭受的惨重损失的关注,所以肯特. 洛奇认为这种叙事性立法还具有极强的"纪念风格"( memorial style) .②叙事性/纪念风格立法的根据,深深根植于具体的事件和政治诉求.③当代叙事性/纪念风格的反恐立法根据,也是以悲惨的、真实的且具体的恐怖事件,以及其造成的悲剧为根据.从实质看,叙事性立法是以时事环境为基础的"回应型"立法.这种以回应外界时事为宗旨的立法,不视刑法的一般原则和理论上的一致性具有优先性.因此,这种立法特性虽能及时回应外界恐怖犯罪事实,但却是下文论及的刑法的某些基本原则遭到破坏的重要原因.当代恐怖犯罪的面貌与方式快速变迁,确实使国民面临更为多变及不确定的利益侵害.但刑法作为恐怖犯罪的控制手段,其立法不能仅基于外界事实而回应,更不能盲目或头脑发热地为叙述/纪念恐怖事件而回应.因此,不顾刑法基本原则一致性的叙事性反恐立法,是值得警惕的.

 

　　( 二) 被害人向刑事法治中心的回归: 象征性回应趋势加剧

 

　　被害人向反恐刑事司法中心地位的回归,主要有两个原因: 被害人运动的影响,和恐怖犯罪本身对被害人严重侵害的影响.在传统刑事法治语境下,虽然被害人是重要的主体,但其地位和影响却逐渐衰落.这引起了世界刑事法学界和社会的重视和反思,且在二十世纪八十年代,开启了一场从理论上和立法上重新发现被害人的运动.由此开始,被害人运动得到支持和发展,并引起极大回响.而 9. 11 事件及其以后高涨的恐怖犯罪,恰好发生在被害人运动得到发展的这个阶段.很多反恐刑法的改革和惩罚恐怖活动的新罪,都是受被害人运动的影响.在理论层面上,诸多学者也呼吁重视对恐怖活动犯罪侵害的被害人进行保护.比如,加拿大学者艾文·科特尔主张: "不能仅把对恐怖主义犯罪的斗争视为是国家与公民之间或者国家安全与公民自由之间斗争,还应视为是涉及恐怖主义犯罪的受害者与潜在受害者的人权的斗争."④另一方面,恐怖犯罪中的被害人由于恐怖犯罪的轰动效应,很容易引起关注.尤其是社会公众( 其实是把自己视为潜在的被害人,或抽象意义上的被害人) 和被害人对安全的呼吁,极容易引起政府的重视.因此,在这两个主要因素的影响下,被害人的安全等权利,就成了刑法反恐立法的重要考量元素,被害人也就会回归到反恐刑事司法中心位置.从某种意义上分析,这具有积极意义,被害人的安全和受到的侵害已不再是刑法制度冷漠的牺牲品,也更容易平息恐怖犯罪侵害的被害人、潜在的被害人和公众的愤怒和复仇情绪,更利于维护社会的稳定.

 

　　但是,恐怖犯罪领域被害人中心地位的回归,极易使反恐立法流变为象征性刑事立法.所谓"象征性刑事立法,通常的理解是对保障和平的共同生活不是必要的,但为了向国内外表明国家的政治观、世界观的自我姿态的刑事立法."[3]

 

　　这种刑事立法不仅旨在向公众宣告某种行为是被刑法禁止的行为,而且更重要的是宣示国家的立场和价值.同样,在恐怖犯罪领域,这种特征的立法能帮助国家借助于刑罚这种具有痛苦性的强制措施,表达其对某种恐怖行为的强烈谴责和否定立场,表明国家对恐怖分子的姿态.特别是当被害人被恐怖犯罪侵犯,对恐怖犯罪极度恐惧、害怕和愤恨之时,如果立法机关针对恐怖犯罪不作为,没有对恐怖犯罪侵害的被害人及公众( 潜在的被害人) 的渴望、欲求和感情进行回应,则可能引起更大的恐惧和极高的政治风险.而刑事象征性立法则可搭建一种有意义的话语平台,作为国家立场与公众或被害人需求的连接,缓解这种紧张关系.这不仅有效安抚已被侵害的被害人,更能安抚潜在的被害人.尤其是在自由民主社会,公众的话语权增加,如果公众和被害人的安全总处于恐怖犯罪的侵袭之中,则政府就会受到更多的质疑和批判.因此,立法机关为了表明自己的立场,极少考虑立法的必要性和有效性,更多的是急切回应公众和被害人,向其表达自己的姿态.在恐怖犯罪高压之下,各国刑法反恐变得越来越严厉,法网愈来愈严密,与此因素有极大关系.在一定程度上,这种象征性立法具有积极意义.但值得警惕的是,国家不能贪图象征性回应,把刑法演变为降低公众和被害人怨愤的工具,或者为了迎合公众和被害人,抵消或克扣犯罪人的权利.

 

　　( 三) "向恐怖犯罪宣战"策略: 显性或隐性贯彻"敌人刑法"观

 

　　在恐怖犯罪领域首次提出"敌人刑法观"的学者是德国学者雅各布斯,其核心是把恐怖犯罪分子视为敌人,主张"不给予市民对待."①这一理念受到了学者的支持,比如,中国有学者直言不讳的坦诚,敌人刑法观为我国乃至全世界的反恐斗争提供了理论支撑[4].实践中的表现就是明确地主张"向恐怖犯罪宣战"的立法策略,渲染恐怖犯罪的气氛,夸大恐怖活动的影响,呼吁全民皆兵进行反恐.比如,把国家对恐怖组织或恐怖活动的行为,视为"不对称战争"[5]的论调,以及"中国反恐全面发力,人民战争成效初显",并且"全民反恐格局逐渐形成"[6]的立场,就把被害人及国家与恐怖犯罪分子的矛盾视为战争,是典型的"敌人刑法观"的体现.

 

　　另一方面,"向恐怖犯罪宣战"的策略还导致在刑法规范内容上体现"敌人刑法观"的精神.虽然刑法规范不会用"敌人"或"战争"等文字明文宣示,但在规范的内容上却会隐性地贯彻这一思想.这种倾向体现在两个方面: 第一,在刑法规范的内容上体现出"草木皆兵"的紧张状态,即: 以保护人民的"安全"为借口,把每个人视为潜在的敌人,指向每个人的有害行为,甚至指向可能诱发恐怖犯罪可能性的行为.因此,非暴力性的、实际上没有具体被害人的微害行为,甚至无实害行为,均可被国家视为是恐怖行为,进入刑法的视野.这也是下文论及的犯罪概念被重新诠释的原因,即: 预备行为、语言表达行为、未遂行为、持有行为、身份等,均被视为犯罪,通过立法而进入刑法规范中的原因.因此,下文着重论及的预防性立法成理所当然之举.但结果是: 刑法反恐之罪圈的非理性扩张,并不断挤压和侵犯公民基本权利.第二,在刑法规范的配刑上,加重对恐怖犯罪分子的惩罚力度.比如加重惩罚、改变法定刑或特殊累犯制度设置等,就体现了这个维度.这也是下文论及的罪责自负原则的打破、恐怖犯罪配刑与国家安全犯罪配刑持平,有的甚至比给国家安全犯罪的配刑更严苛的主要原因.

 

　　三、"安全"价值优先: 预防性立法根据及其对传统刑法理念的倒逼

 

　　无论是反恐立法的叙事性特征和象征性特征,还是对"敌人刑法观"的贯彻,均体现的是: "安全"价值优先.这种价值取向导致刑法反恐立法均以"安全"为轴展开,且在策略上保守,导致不断严密法网而控制恐怖犯罪风险.因此,为提高控制恐怖犯罪风险的成功可能性,风险行为、无实害行为等均被刑法纳入自己的版图,开始倒逼刑法理念.

 

　　( 一) 恐惧的规则: 不断增多的预防性恐怖犯罪

 

　　刑事实体法中的预防性立法是指把未造成实害结果的行为,单独设立规范,视为独立的一个犯罪而予以刑法禁止的立法.预防性立法既包括把新的没有造成实害的行为予以犯罪化的立法,也包括把既有已经受惩罚的预备行为既遂化/实行化和帮助行为正犯化等的立法.前者如我国刑法修正案( 九) 设立持有恐怖主义、极端主义物品罪的立法,后者如设立准备实施恐怖活动罪的立法.基于此,预防性恐怖犯罪就是指预防性反恐立法所产生的恐怖犯罪类型,因此,持有恐怖主义、极端主义物品罪和准备实施恐怖活动罪,均属于预防性恐怖犯罪.该类犯罪是源于公众和被害人对恐怖犯罪的恐惧,要求严密刑事法网,降低恐怖犯罪风险的产物.因此,恐怖犯罪导致的被害人和公众的恐惧,迫使刑法把没有造成实害结果,但可能引起恐怖犯罪风险的行为视为一个独立的犯罪而予以禁止,构建严密无漏的反恐刑事法网.预防性反恐立法设置的犯罪,结果要件逐渐被弱化,呈现出实害没有出现就进行干预的早期化特点.从实质看,这些预防性犯罪是"先发制人",寄期望于把恐怖犯罪消灭在萌芽状态,切断恐怖活动犯罪实害化的路径.

 

　　( 二) 反恐预防性立法以"安全"为根据,倒逼传统刑法理念

 

　　上述预防性立法以"安全"为据,前移罪质、转移打击目标、改变刑法目的之实现方式和刑法立法正当性的证成根据.因此,常态化、普遍化的恐怖犯罪,开始倒逼刑法立法理念[7].这种倒逼主要表现在:

 

　　1. 重塑刑法中的有罪本质和潜藏于刑法体系下的打击目标

 

　　首先,预防性立法突破了传统刑法对犯罪本质的界定.在传统刑法的罪质观中,无论是大陆法系的"法益侵害说",中俄刑法占据通说地位的严重社会危害性说,还是英美法系的被视为"现代自由国家的根本原则之一"和"民主社会最普遍被认可的界定犯罪的标准"的"危害原则"[8],在一般情况下,均认为造成实害/现实法益侵害结果的行为被视为犯罪.即使要惩罚部分未造成实害/现实法益侵害的行为,也是附属于惩罚实害结果/现实法益侵害的某罪.但预防性反恐立法则打破这种传统,把前述论及的持有行为、语言表达行为、预备行为等没有造成实害/现实法益侵害的行为,通过各种理论解释为符合犯罪本质特征的行为,使之单独成罪予以刑法禁止.由此,预防性立法重塑了有罪本质,迫使刑法对犯罪本质的注解发生了微妙的变革.其次,重塑潜存于刑法体系下的打击目标.基于上述论及的传统刑法对罪质的界定,刑法体系下的潜在打击目标是实害/现实法益侵害行为.但是,预防性立法前移了刑法干预的规范位置,所以转向打击没有造成实害/现实法益侵害的行为.从客观上看,无论是前述的对越轨行为的惩罚,还是"无实害"行为或"微实害"行为的惩罚,打击的均是具有破坏可能性的行为.这种打击目标与潜藏在传统刑法体系下的打击目标,具有极大差异.

 

　　2. 重构刑法目的之实现方式

 

　　从恐怖犯罪的现状和趋势看,刑罚对直接造成实害/现实法益侵害的恐怖行为的制裁是无效的.既然传统的威慑或报应方法无法抑制恐怖犯罪,国家便转向通过预防性立法,对没有造成实害/现实的法益侵害行为进行惩罚的间接方式,切断恐怖犯罪实害结果发生的路径.从这个意义看,刑法反恐的预防性立法重构了刑法目的之实现方式,即: 由威慑或报应转向超前预防.虽然威慑实质也是传统刑法中的预防理论模型,但超前切断实害结果出现的预防理论模型,与之有巨大差异.传统的预防理论模型一般是以刑罚的当罚、报应和道德罪责为基础,借助于心理强制,寄希望于刑罚威慑阻止犯罪人再犯,或潜在的犯罪人重蹈覆辙.因此,传统的预防理论模型侧重的是事后惩罚.但新型的预防犯罪理论模型,是企图在尽可能多的情形下监控和控制犯罪风险,事前切断危害结果发生的路径.这种新理论模型的采取,也让刑法预防恐怖犯罪之目的实现重心,转向降低非法行为的利益---在他们成功之前挫败恐怖主义计谋或阴谋.因此,这种预防犯罪的理论模型,侧重的是事前防御,执行的是"先发制人"策略.

 

　　3. 改变了刑法立法正当性证成根据

 

　　刑法反恐预防性立法导致罪质变化,打击目标转移,且在刑法立法实践中获得认同,其原因在于从国家层面看,"安全"和维护"安全"的成功,决定了刑法反恐立法是否正当.与传统刑法的正当性根据相较,这是一种非常特别的论证立法正当性的根据.自启蒙运动以来,刑法被视为是犯罪人的大宪章,保护公民自由和权利是刑法立法正当性的根据.因此,传统刑法立法体现出对犯罪人的怜悯和同情,强调对犯罪人自由和权利的保护.但刑法反恐的预防性立法旨在控制犯罪和维护安全,其正当性根据不再是保护自由和权利,而是保障"安全".所以"安全"不仅促使刑法反恐立法策略变化,引起刑法规制恐怖犯罪的理论模型变化,同时还导致刑法立法正当性根据的转变.

 

　　四、当代刑法反恐立法的越界

 

　　既有刑事实体法的反恐内容,无论是在罪的设置上,还是在刑的施加上,出现了诸多越界之处,以及与刑法基本原则不一致的情况,导致反恐立法违背刑事法治精神.在此,姑且不论及其立法技术上的瑕疵,如刑法规范增多导致的交叉立法现象严重、语言表达导致的明确性欠缺、仓促立法导致的体系和逻辑上的不融贯等情况,单从罪和刑的内容看,就存在诸多越界之处.

 

　　( 一) 客观方面: 把恐怖组织的"成员身份"予以犯罪化

 

　　刑法反恐立法打破了"刑事责任的施加必须具备行为要件"[9]的传统,把恐怖组织成员身份进行了犯罪化.①在此,首先要简要理清一个概念: 成员身份."成员身份"中"成员"是指"集体或家庭的组成者、参加者"[10]( P. 6655),因此,"成员身份"就是指"集体或家庭的组成者、参加者"的身份.对恐怖组织这个"集体"而言,其成员身份就是恐怖组织组成者或参加者身份.从组织或集体的不同性质和状况看,因其固有属性和组织状况不同,成员身份获得的方式也不同.因此,一般而言成员身份的获得方式取决于组织的性质和组织状况.有的组织需要正式的仪式、步骤或手续方才能获得成员身份,而有的组织则不需要.尤其是一些松散的或无严密组织机构的非法组织,更不需要正式的步骤.因此,犯罪组织与合法组织相比,前者成员身份的获得较后者成员身份的获得,更为缺乏正式性.比如,恐怖组织是一种违法组织,参加或实施恐怖组织的各种活动,就可视为获得了恐怖组织成员身份.

 

　　一般而言,刑法均不惩罚某种组织的成员身份,因为某种组织成员身份不具有充当客观要件的资格.但在世界各国的反恐立法中,均存在犯罪化恐怖组织成员身份的情况.比如,中国刑法第 120 条规定的参加恐怖组织罪,英国《1978 年紧急权力法案》不仅惩罚成为恐怖组织成员身份的情况,而且还惩罚鼓动或邀请他人成为恐怖组织成员是犯罪,②而英国《2000 年恐怖主义法案》§ 11,同样也规定: 如果某人属于或者坦白其属于某被禁止的组织,则其构成犯罪,除非其能证明在其加入该组织时,该组织没有被禁止,或者自该组织被禁止后,其未参与该组织的任何活动.在澳大利亚,某些条件下仅与恐怖组织成员有联系,也被视为是成员身份型犯罪.③《加拿大刑事法典》的"参加恐怖集团活动罪"这一节的§ 83. 18( 1) 就把如下行为视为犯罪: "任何人为了增强任何恐怖分子组成的集团实施恐怖活动的能力,从而直接或间接地故意参加或者为恐怖集团做贡献的任何行为,是犯罪."④印度 1987 年《恐怖与破坏活动( 预防) 法》第 § 3( 5) 规定: "是恐怖组织或恐怖集团成员"是犯罪,且刑罚较重,从 5 年监禁到终身监禁,且有罚金.⑤大陆法系,也同样存在犯罪化恐怖组织成员身份的情况.比如,《德国刑法典》§ 129a - 129b 规定禁止参加恐怖组织[11]( P. 74 -75).

 

　　在上述列举的犯罪中,罪状中有"参加"( participate) 、属于( belong to) 或"是"( be) 等动词,在中国刑法学界,几乎无人质疑这些所谓犯罪是对"行为"的犯罪化.但从实质看,上述列举之罪是对恐怖组织成员身份的犯罪化,且国外有诸多刑法学者均持这种观点.①笔者赞同国外学者的观点,其原因在于: 第一,"参加"某组织、"属于"或"是"某组织成员,是宪法赋予公民的结社自由权,国家和他人不得干预.比如,参加或属于工会组织或成为工会组织的成员,参加或属于红十字会或成为红十字会成员,均不受刑法禁止.第二,"参加"恐怖组织、"属于"或"是"恐怖组织成员,均仅征表行为人获得了恐怖组织成员身份."参加"、"属于"或"是"既非暴力行为、违法行为,也不具有现实危害性,更不意味着行为人一定会实施具有危害性的行为,不应受到惩罚.第三,参加、属于恐怖组织或是恐怖组织成员之所以被各国刑法禁止,是行为人获得的恐怖组织成员身份.也就是说,虽然行为人没有实施危害性行为,但行为人获得的这种身份有罪,且以这种身份存在于恐怖组织内,会进一步受"有罪性"的恐怖组织浸染,行为人实施恐怖组织犯罪的可能性极大.因此,基于预防恐怖犯罪,立法承认"社团有罪性"理论,把恐怖组织成员身份予以犯罪化,禁止行为人获得这种身份.②因此,"参加"、"属于"恐怖组织和"是"恐怖组织成员的入罪,实质是禁止获得恐怖组织成员身份,从而预防恐怖犯罪.

 

　　在现代文明国家,应坚持罪责自负原则,社团有罪理论是违背法治精神的.因此,基于社团有罪理论而把恐怖组织成员身份予以犯罪化的立法,遭到了质疑和批判.比如,印度法院的法官认为,仅仅获得被禁止的恐怖组织成员身份,如果没有其他的恐怖行动,是不能视为犯罪的.③美国联邦最高法院道格拉斯大法官也认为: "如果法律把没有进一步实现恐怖组织的非法目的具体故意的成员身份予以犯罪化,则这样的法律是对自由的侵犯.其根据是'社团有罪性',但这种理论是没有存在空间的."④因此,基于预防恐怖组织,不附条件的将其成员身份予以犯罪化,是不值得提倡的.

 

　　( 二) 主观方面: 把动机视为恐怖犯罪成立的必备要件

 

　　在传统刑法原则中,犯罪人的动机并不是犯罪成立的必要要素,共识是把"犯罪动机归入刑事司法系统的量刑阶段."[9]( P. 63)该问题确实是没有太多争议的共识,学者杰罗姆·霍尔甚至还认为,在刑法中几乎没有任何其他问题比动机不是犯罪构成要素的问题更确定[9]( P. 61).但是,在恐怖犯罪中,却打破了这一基本原则,有些国家的立法把动机视为恐怖犯罪的必要构成要件.特别是在 9. 11 后诞生的很多新罪,把动机规定为许多新设恐怖主义犯罪的必要要件.比如英国《2000 年反恐法》,对恐怖犯罪的界定就包括动机: 出于政治、宗教、思想根源的目的,通过使用严重的暴力危及人身安全、对公共健康和安全产生严重危害、对财产造成严重损坏、严重破坏电力系统的行为,以影响政府、恐吓公众或部分公众.加拿大反恐怖主义法案中的恐怖主义概念,也受到英国 2000 年恐怖主义法案影响,规定了恐怖犯罪具有宗教的、个人意识形态的或政治的动机.大多数恐怖犯罪确实具有政治或宗教动机,但具有政治或宗教动机,并不意味着就具有刑事目的.同时,现代刑法也"并不会因为人们的想法或者他们所阅读的东西,就把其视为犯罪."⑤一般而言,一个国家的实体刑法的立法,通常不关心一个人实施某一项罪的动机,而只是关心行为人是否故意实施某行为,或是否应受责罚.因此,恐怖犯罪"必须具有政治或宗教动机要件,与传统刑法原则相冲突."①但在恐怖犯罪的肆虐横行下,各国政府已变得并没有足够的自信,让刑法坚持"把动机视为犯罪不具有正当性"的基本原则.

 

　　动机不应视为恐怖犯罪的必要构成要素,除了与刑法基本原则不符之外,主要还有四个原因.第一,把动机视为是恐怖犯罪的必要构成要件,违反非歧视原则.从文明法治国家的立法看,很少把犯罪人的动机视为犯罪的必要构成要素.无论是在人身权利犯罪、财产权利犯罪,还是在直接针对国家安全的犯罪中,比如在故意杀人罪、抢劫罪或背叛国家罪等中,均没有把动机视为必要的构成要件.但在恐怖犯罪中把政治或宗教动机视为必要构成要件,就是对恐怖犯罪分子的一种特殊待遇,让人质疑其违反非歧视原则.第二,以政治或宗教动机为根据的犯罪,是具有潜在危险的法律概念.肯特. 洛奇认为:

 

　　"将特定的犯罪动机认为是极端的且宣告为犯罪的刑法,要承担使不同文化背景的公民相互疏远的风险."②在恐怖犯罪中的动机,多为宗教和政治动机,这是不同于仇恨、爱恋或贪财等动机,其与某种社会文化和政治等因素密切相关,具有极高的意识形态色彩.在政治、宗教和文化比较复杂的国家,把宗教或政治动机要件加入恐怖犯罪,具有对这种意识形态进行割裂意义.同时,还会对那些政治或宗教观点异于主流意见,或可能和恐怖主义者持相似意见的人来说,构成压制.无论是意识形态上的割裂倾向,还是对民主社会异见者的压制,均会造成寒蝉效应,即: 刑法把宗教或政治动机视为恐怖犯罪的必要构成要素,这一微小的举动,会导致不利于公民之间,或者公民与社会之间的融合,还会导致言论自由或集会自由受禁.最终,将导致公民因害怕刑罚惩罚而不再关心公共事务.第三,一些国家把宗教或政治动机作为恐怖犯罪的必要构成要件,是为把某类行为当作恐怖犯罪进行惩罚寻找根据.但事与愿违,从动机入手并不能为国家把某种行为视为恐怖犯罪提供根据.在某些恐怖活动中,某些动机是邪恶的,缺乏正义性.但有些恐怖活动的动机却具有"洁净力",有的甚至是为了建立"一个全新、公正、人道的社会和政治模式"[12]( P. 54).比如,有些恐怖活动是为了一个群体的生存,或者是为了基本的公民自由和公民权利而斗争.实际上,这种动机具有正义性.但是,动机的正义性不意味着该行为的不可罚.另一方面,对某种动机的评价,不同主体从不同角度和价值出发,结论是不同的.换言之,对动机是"善"或是"恶"的判断,很难做到价值中立,也很难有共识.因此,把动机作为恐怖犯罪的必要构成要素,在实践中会引起混乱.最后,也不符合国际法准则.一般而言,国际文件中均不将证明政治和宗教动机,作为恐怖主义犯罪当中的关键要素.比如制止向恐怖主义提供资助的国际公约第 2 条第 1 款对恐怖主义行为的界定,就没有动机要件.

 

　　笔者认为在定义恐怖犯罪时,应关注恐怖行为和其造成的结果,以及行为人对行为和结果的主观认识能力和控制能力,而不是关注行为者的动机.虽然前述的英国和加拿大把动机视为恐怖犯罪的必要要件,其目的之一是为了缩小恐怖犯罪圈,但实践并不如此,因为把动机视为恐怖犯罪的动机,就可能把诸多普通犯罪变为恐怖犯罪,相反扩大了恐怖犯罪圈.比如,毁坏与宗教有关的财物本是普通的毁坏财物罪,但因宗教动机的加入,便转化为恐怖犯罪,导致了恐怖犯罪范畴的扩大.把动机变成恐怖犯罪的必要要件,无论其是扩大恐怖犯罪圈,还是限缩恐怖犯罪圈,都是对刑法基本原则的违背,均不可取.

 

　　( 三) 刑事责任的施加违背罪责自负原则

 

　　各国刑法针对恐怖犯罪均提高法定刑,增加惩罚幅度.比如,中国刑法的刑法修正案( 三) 和刑法修正案( 九) 均提高了恐怖犯罪的法定刑.同时,刑法修正案( 三) 把恐怖活动犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的范畴,刑法修正案( 八) 把恐怖犯罪纳入特殊累犯的范畴,且严格了缓刑的适用条件.不仅如此,许多国家的刑法还为恐怖犯罪设置了死刑,比如美国《1996 年反恐怖斗争与运用死刑法》对恐怖主义犯罪设置了死刑[13]( P. 420).我国刑法也为恐怖犯罪设置了死刑.应该说,在恐怖犯罪肆虐下,合理的加重对恐怖犯罪的惩罚,并不应受到质疑.但是,加重惩罚也应保持最低的道德底线: 不违背罪责自负的刑事责任基本原理.但反观世界各国的刑法反恐,有些国家刑事责任的施加就突破了这个底线.这主要表现在: 第一,连带责任的施加.比如,俄罗斯为了严惩恐怖活动犯罪,设置了连带责任: "2013 年 10 月,俄罗斯国家杜马通过了严惩恐怖犯罪活动修正案,确定了连带责任."把"除了恐怖分子之外,其亲属和关系朋友也负有责任."甚至"有关部门将对恐怖分子家属、朋友的财产进行严格检查."[14]而在我国,也有学者主张"遏制恐怖犯罪应适度引入责任不自负原则",从而抑制恐怖犯罪泛滥的趋势,保障国家的基本秩序和民众的基本福祉[15].虽然在实践中,中国刑法没有明文对此精神予以贯彻,保持了理性的克制立场,但潜在的还是存在这种情况的.第二,预防性立法中,刑法的触角伸展太远,导致惩罚无辜.比如预防性立法中没有附条件的把持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为视为犯罪,就可能导致对罪责自负原则的违反.比如,甲因某宣扬恐怖主义的书籍制作十分精良、美观而持有该宣扬恐怖主义的书籍,但碰巧被乙看见并阅读了该书籍,且被书中对恐怖主义的渲染所影响,实施了恐怖犯罪.但如果由此而以非法持有宣扬恐怖主义物品罪而惩罚甲,则实属无辜.乙是具有意志自治的独立个体,其是否实施犯罪是由乙自己决定,甲并没有强迫或者唆使.因此,由此惩罚甲,违反了罪责自负原则.第三,把成员身份予以犯罪化的现象,也是违背罪责自负原则的.因为如上述论及的,刑法一般不会惩罚某种成员身份,但在承认恐怖组织本身具有有罪性的基础上,而禁止成为恐怖组织成员,把组织成员身份予以犯罪化.换言之,对恐怖组织成员身份的惩罚,如果没有附加后续实施的危害行为,则是基于恐怖组织的有罪性,并把这种有罪性施加于其成员身上,是违背刑事责任一般原理的.

 

　　( 四) 预防性立法过度超前干预: 违反刑法基本原则、侵犯公民正当自由或违宪

 

　　如前述论及,刑法反恐中的预防性立法,实际上是刑法把恐怖犯罪风险纳入自己管辖范畴的征表,具有积极意义.但由于其干预起点过于前置,入罪门槛过分降低,把无实害、微害行为等单独视为犯罪,纳入了打击范畴.对于这类行为,如果没有其他证据证明行为人有后续实施恐怖犯罪的企图,很难证成行为人具有主观恶性,客观上也难证明其一定带来恐怖犯罪风险,更难证明此行为就一定能诱使他人实施恐怖犯罪.因此,刑法如果过度干预这类行为,不仅导致如前论及的违背罪责自负原则,而且还导致违反刑法谦抑原则、违反宪法和侵犯公民正当权利等.比如,在文明国家的宪法中,言论自由是宪法规定的基本权利,但诸多国家为了成功控制住恐怖风险,将涉及公民言论自由的行为予以了犯罪化.恐怖犯罪领域中的煽动和宣扬行为入罪,就属于这种情况,且诸多国家也把煽动和宣扬行为进行了犯罪化,比如英国 2006 年恐怖主义法案第 1 条把发表鼓励恐怖主义的声明的行为进行了犯罪化; 第 2 条把传播和颂扬恐怖活动的出版物的行为进行了犯罪化.我国刑法修正案( 九) 也把宣扬恐怖主义、极端主义的行为予以了犯罪化.但这些犯罪化均未设置严格的限制条件,把公民的言论自由行为与企图引起严重恐怖犯罪的宣扬/煽动行为予以区别,这就有极高的侵犯言论自由权的风险.比如,甲仅是表达自己的立场、观点、看法,但这种立场、观点或看法是基于恐怖犯罪产生的原因,而对恐怖犯罪分子表达了理解、宽容之情,但也间接宣扬和美化了恐怖主义.根据我国刑法第 120 条之 3 的规定,这就该入罪,因为从该罪的罪状描述看,没有入罪门槛的限制,"情节严重"仅是加重惩罚的要素.再比如,行为人实施了宣扬恐怖活动的行为,但仅仅就是在大厅广众下,朝众人嘀咕了几句美化恐怖主义的言辞,根据该罪的规定,也构成本罪,这似乎太过于苛刻.因此,何荣功教授提出: "如何避免预防性反恐立法对公民基本权利可能造成的损害,这是法治国家不能回避的重大问题".[16]

 

　　五、刑法反恐立法的守界

 

　　上述刑法反恐立法越界的主要原因在于: 合法性缺失、宏观指导思想偏激、无限度工具主义思维对刑法基本原则的破坏和对无实害行为过度超前干预.立法的越界针对这种缘由,刑法反恐立法应寻找路径保障其合法性,谋划合理的宏观指导思想,避免迷失于工具主义,且选择预防性立法干预的恰当规范位置,从而保证其守界.

 

　　( 一) 在宏观层面: 保证合法性,寻找正确的指导思想,避免过度工具主义

 

　　1. 刑法立法必须具有合法性,这是法治国家刑法立法的基本要求.而基于合法性诉求,刑法立法就必须以宪法为根据,遵守宪法的约束和限制.如果这种底线被僭越,则国家立法行为就会象脱缰的野马,失去控制,最终也会导致专制和更严重的无序.因此,除非出现重大且紧急的情况,导致宪法不能实施,否则刑法立法必须以宪法为根据.但恐怖犯罪还不属于这种情况,即使恐怖犯罪造成了后果严重,但还不是造成宪法不能实施的严重情况.如前述论及,世界各国反恐立法出现了严重的违宪情况,比如违反某些公民享有的结社自由、言论自由等权利,且没有被宣布违宪,但这并不意味着反恐立法就不受宪法的约束.相反,这意味着反恐立法的越界,更意味着刑法反恐立法内容的合法性缺失.这进一步说明,要保证反恐立法的合法性,遵守宪法的原则必须刚性执行.

 

　　2. 在指导思想上,坚持法治原则,祛除"敌人刑法观"和军事打压型指导思想."向恐怖犯罪宣战"策略是一种典型的军事打压型指导思想,把控制恐怖犯罪视为战争是一种很极端、很偏激的宏观战略."向恐怖犯罪宣战"中的"宣战"或者"战争"一词,虽然在一定意义上是一种比喻,但把这种比喻作为刑法对恐怖犯罪的指导思想之一,导致最终把恐怖犯罪分子视为敌人.虽然有些恐怖犯罪影响力广且深远,比如 9. 11 恐怖袭击,但这仅仅是犯罪规模扩大,特别是有组织犯罪规模升级的一种表现.从实质上看,战争的发起往往带着掠夺的成分,但恐怖犯罪行为,即使是 9. 11 这样大规模的恐怖行为,也不是掠夺的目的,而就是为了制造恐慌或恐惧,迫使美国政府答应其要求,实现政治目的.再比如,2015 年中国新疆阿克苏拜城县恐怖犯罪活动,2014 年云南昆明火车站暴力恐怖案件,虽然伤亡较大,但肯定不能认为这就是战争行为.所以"向恐怖犯罪宣战"的指导思想是不恰当的,国外学者就批评了这种指导思想: "从历史上看,政府对战争有一种特殊的激情.因此,对于大多数政府而言,把国家对犯罪的行为视为战争,是非常不恰当的."①

 

　　3. 矫正过度膨胀的工具主义,避免对犯罪人权利的克扣和抵消.实体刑法反恐立法之所以出现前述论及的越界之处,其主要原因在于刑法工具主义观,且这种工具主义过度膨胀,导致反恐立法对犯罪人权利的克扣和消减.尤其是前述论及的重大恐怖事件后的叙事性立法和象征性立法,使"世界各国在反恐怖斗争中普遍确立了权利克减原则",导致"国家可根据法定的理由限制乃至剥夺相关当事人的权利和利益."[7]特别是对刑法基本原则的违背,使刑法立法维护安全和保障自由之间的天平倾斜,最终导致对恐怖犯罪分子应享有的权益的抵消和克扣.虽然从恐怖犯罪态势看,以刑法作为打击恐怖犯罪的工具,是不可避免的事实,但"安全"价值优先的工具性立法不能过度,特别是在预防性立法中,更不能为了万无一失的保证维护"安全"的成功,过分强调刑法的管控和制裁的工具性功能,把刑法的触角无限延展,使公民无辜的损失诸多权利和自由.因此,应削弱和矫正反恐刑法立法的过度的工具价值,抵制对犯罪人权益的克扣和抵消.

 

　　( 二) 在微观方面: 类型化不同行为,根据不同类型行为铸造其刑法边界

 

　　刑法反恐立法仅仅有宏观侧面的路径并不自足,还应打造微观的标准贯彻这种宏观层面的策略,才能真正把宏观层面的构想落实到实践中.基于实践中刑法反恐立法存在的越界问题,从微观方面看,应先把涉恐行为分类,然后根据不同类型的涉恐行为,设置不同的边界.从立法实践看,涉及恐怖活动的行为大体可分为两类: "实害"涉恐行为和"无实害"涉恐行为."无实害"涉恐行为的入刑问题,实质就是前述的预防性立法涉及的情况.从实践看,"无实害"涉恐行为还可细化为不同类别,因此,预防性立法涉及的"无实害"涉恐行为的入刑,较之"有实害"涉恐行为,边界铸造问题更为复杂.

 

　　1. "有实害"涉恐行为入刑的边界

 

　　已造成实害结果的恐怖行为入刑,首先在主观上必须具有故意.而且从实践看,也不存在过失的恐怖行为.其次,主观具有故意的实害恐怖行为并不必然应予以犯罪化,还存在"量"的考量和指向的"对象"的考量.第一,从"量"的维度看,应坚持"轻微危害"行为不入罪的原则[8].对于"轻微危害"的恐怖行为,可通过行政处分等其他手段进行有效控制和防范,没必要动用刑法.刑法的制裁手段是最严厉的,如果能通过较刑罚更温和的其他法律制裁手段规制"轻微危害"的恐怖行为,则本身即是人文精神的体现,也能获得更多的尊重: "温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性; 政府的精神会在公民中间得到尊重."[17]( P. 150)不仅如此,根据刑法的补充性原则、最后手段原则或说刑法谦抑原则的要求,"轻微危害"的恐怖行为不应被犯罪化.第二,"危害自己"但没有"危害他人"的恐怖行为,不应入罪.在实践中,存在一些"自杀性"的恐怖行为.对这类恐怖行为,应区别情况对待.如果"自杀性"的恐怖行为伤害的仅仅是自己,则不应入罪; 如果"自杀性"的恐怖行为不仅"害己",而且关涉到对其他法益的侵害,则可予以犯罪化.

 

　　2. 对"无实害"涉恐行为设罪的边界

 

　　一般而言,法治国家刑法的道德底线是: 当公民的行为"无实害"时,国家刑罚权应保持中立.该道德底线是刑法立法不能逾越的红线,也是刑法的边界.尤其是在当代开放的社会,刑法立法更应多一份宽容,更应坚持"无实害"行为不应受惩罚的原则.但如前述论及,在恐怖犯罪领域,仅仅惩罚造成实害的恐怖行为是不现实的,还是有必要在附加严格限制条件的情况下超前防御,把某些特殊的、影响严重的、未造成"实害"的行为独立设置为罪.当然,这种立法会导致惩罚的"行为"与"实害结果"出现分离.正因为如此,这种立法"进一步加剧了刑法作为保证法治国的自由工具与回应现代生活的高危风险之间的博弈,使刑法的正当性命题更为扑朔迷离."[18]这里面临的实质问题是: 刑法如何寻找最佳干预点? 刑法干预点的选择既不能过分超前,违背罪责自负原则,导致惩罚无辜,也不能无限后退,放纵实害结果的发生.对于这个最佳干预点的选择,必须根据不同类型的非实害行为,综合考量行为人的主观心态、距离实害结果的距离、对实害结果的影响力大小等相关因素,从而构造对其设罪应遵守的边界.当然,这些无实害行为又有一些共同点,比如,均不是直接造成实害结果的行为等,因此,又应遵循一般原则的限制.

 

　　( 1) 一般性原则限制.首先,行为人对拟预防的某种实害至少应具有可预见性.一般而言,恐怖犯罪要求行为人对危害结果具有故意,但对于预防性立法,如果也要求行为人对危害结果均具有故意,不仅会导致对恐怖风险行为的放任,而且实践中的执行亦很困难.因为诸多无实害行为的行为人,对最终实害结果没有故意,即使部分行为人对最终实害结果存在故意,但其仅仅实施了部分行为,甚至某些行为仅刚开始,很难找到足够的证据证明行为人主观上的故意.而只限于行为人对最终实害结果具有可预见性,则即不会过分放纵恐怖风险行为,且在实践中也比较具有执行性.而且这里是"最低程度"限制,其并没有排斥一些特殊的对实害结果具有故意的情况.如缺乏这个可预见性的最低要求,也就意味着行为人不具有最低程度的可责罚性,对这种行为设罪是不公平的.其次,行为人对自己实施的未造成实害的行为具有故意.如果行为人对自己实施的行为不具有故意,是过失或意外,则不应惩罚.第三,既有的客观事实足以证明,拟选择禁止的行为与拟保护的实害结果之间,具有关联性.此处关联性的判断,因为本身并没有出现实害结果,实则便是可能性的判断.这种可能性判断必须具有充分的客观事实,证明这种可能性的成立,比如实施行为特征、情节等,否则刑法不能介入.

 

　　( 2) 几种具有争议的无实害行为的特殊限制在反恐预防性立法中,普遍且较为具有争议的是预备行为的实行化/犯罪化、帮助/资助型行为的正犯化,持有型行为和表达性的宣扬/煽动型行为犯罪化.这四种类型行为除了具有前述的共性外,还具有较大的差异.因此,除了前述一般限制原则外,还应设置特殊限制.

 

　　第一,预备行为实行化/犯罪化的边界.诸多国家在恐怖犯罪中是惩罚预备行为的,但不同国家有不同方式,甚至同一个国家在不同时段由于刑法的修正或变化,方式也不同.归纳起来大致有三种方式: 第一,把预备行为作为其他恐怖犯罪的预备予以惩罚,比如刑法修正案( 九) 之前的中国; 第二,把预备行为从其他恐怖犯罪中独立出来,予以实行化/既遂化进行惩罚,刑法修正案( 九) 之后的中国就属于这种情况; 第三,原有恐怖犯罪不惩罚预备行为,但基于恐怖犯罪形势所迫,把其犯罪化,设立新罪进行惩罚.而预防性反恐立法涉及的是后两种情况,即实行化/既遂化和犯罪化这两种情况.因此,此处仅论述实行化/犯罪化的边界问题.笔者认为,即使对于严重的恐怖犯罪,也不是所有的预备行为均应予以实行化/犯罪化,其边界是: 在行为人的主观征表出确定的实施恐怖犯罪的不法意志的前提下,只有当预备行为对"安全"造成紧迫的无可控制的危险时,刑法才可把其视为犯罪.因此,除了应遵循前述一般限制外,必须从客观上限制预备行为实施的状况,或说预备行为对安全造成的危险程度,已十分接近实行行为对安全的侵害: 紧迫的不可控制危险.达到这种程度的客观危险,具有极大的可罚性.前述一般性限制中涉及的主观可罚性程度和此处的客观危险程度决定的时空点,才是刑法干预预备行为的最佳干预点.如果对不符合上述要求的预备行为实行化或犯罪化,则会导致过度超前干预.据之检视各国刑法,均存在过度超前的情况.以中国刑法修正案( 九) 为例,其第 120 条之 2 确立的准备实施恐怖活动罪,列举了 4 种会被惩罚的预备行为.且这 4 种行为的入罪,并没有情节或危险程度的限制,且把情节较重作为在 5 年以上有期徒刑的法定从重要素.姑且不论该罪的设置与刑法总则第 22 条的违和,以及因我国刑法分则所有犯罪均受总则的影响和约束,从而使准备实施恐怖活动罪进一步延展,即毫无悬念的造成"预备的预备"也会受到惩罚的情况,单从该条规定缺乏限制看,导致该罪的惩罚范围不正当的扩大.比如,其中规定的"为实施恐怖活动与境外恐怖组织或者人员联络"的行为,很明显过度超前了.根据准备实施恐怖活动罪,某人带有实施恐怖活动的故意,写信给外国的一名恐怖分子,就该受到惩罚.但这种联系还停留在建立关系的阶段上,两人还未曾谋面,从客观上看,距离安全这种法益十分遥远.而我国刑法在这个点上就进行干预,就把所有可责罚性均置于行为人的主观,违背主客观相统一的原则,是欠缺公正性的.同时,也违背刑法的必要性原则,因为这完全可以通过其他法律措施予以制止.另外,从经验效果看,这种太过于遥远的构想,在实践中是很难执行的.

 

　　第二,帮助/资助行为的正犯化边界.一般而言,帮助/资助型恐怖行为在符合共同犯罪的条件下,可通过共同犯罪进行惩罚.但新近的恐怖犯罪立法中,存在不断将其正犯化的趋势.而正犯化帮助/资助性恐怖行为,也属于把没有造成实害行为单独设罪的情况.从客观上看,帮助/资助恐怖犯罪的行为,具有"助纣为虐"的功效,即具有侵害法益的危险.但仅客观上具有侵害"安全"这一法益的危险,不足以证成帮助/资助行为具有刑事可罚性,因为其还必须具有主观上的故意.但帮助/资助行为独立成罪的故意要件,要复杂于一般限制原则中的对实施行为的"故意"要件.一般而言,在恐怖犯罪领域,鉴于故意的帮助/资助行为侵害的法益重大,一般可将其独立成罪,但也有例外的情况.这里主要涉及到具有故意的中立帮助行为的可罚性边界问题,即具有明知的中立帮助行为,不必然应予以正犯化.中立的帮助行为在客观表现上就是日常生活行为或业务行为,其是否成立共同犯罪予以处理,争议就非常大,更不用论其是否应予以正犯化.比如,出租车司机运送的行为,是否应以帮助恐怖活动罪惩罚? 这些日常生活或业务中的中立帮助行为,显着特征在于其无差别地向不特定对象提供商品或服务.对于针对恐怖分子的中立帮助行为,正犯化除了遵守前述的一般限制原则外,还应坚持如下两点: 第一,主观上对实害结果应具有故意.第二,对于国家管制、特许的行为,如果行为人明知对方要实施恐怖犯罪而予以帮助,应视为犯罪.比如在中国销售枪支的企业,明知对象将实施恐怖犯罪仍予以帮助,则应是帮助实施恐怖活动罪.第三,从情节上予以限制.对于中立的帮助行为,"对结果的发生不具有重要影响的中立帮助行为,不宜作为犯罪处理."[19]

 

　　因此,在立法技术上,应在罪状表达上有"情节严重"等限制.据此检视我国刑法第 120 条之 1 规定的帮助恐怖活动罪,同样也存在导致干预多度的危险.从该条的罪状表示看,没有"明知"的限制.虽然一般均把该罪理解是故意犯罪,可从刑法教义学上通过解释限缩该罪只惩罚故意类的帮助行为,但从立法技术上看,这明显是一种缺陷.相较于此,刑法第 287 条之 2在规定"帮助网络犯罪活动罪",在罪状中明确宣示必须是"明知",这有立法技术上的进步性.在第120 条之 1 中,对于入该罪的条件设置上,也没有"情节严重"、"影响恶劣"等的限制.相反,把"情节严重"是视为加重惩罚的情况,同样体现的是刑法反恐政策的严苛性.

 

　　第三,持有行为犯罪化的边界.无论是恐怖犯罪领域,还是其他犯罪领域,持有行为的犯罪化实际上是一种体系上的努力,即运用刑法预防危害和铲除犯罪危险分子.但持有行为的犯罪化,也是有边界的.比如,诸多学者主张只有当持有行为彰显出某种"邪恶的意图"时,才应考量是否应把持有行为犯罪化.不仅如此,甚至有学者主张持有行为的犯罪化,只能针对特殊的人群.比如,美国学者弗莱彻认为: "禁止持有的犯罪的技术本身,通常针对那些被认为特别危险的特殊人群."[20]( P. 147)在德国刑法中,对于持有盗窃工具的禁止,只适用于那些曾被判盗窃、接受被盗窃物或其他相似的犯罪人.①美国一些州的刑法,也是类似的情况.比如,在加利福利亚州刑法典中,禁止有重罪前科者持有可随身隐藏的武器,但却不禁止从未犯过重罪者持有这种武器[20]( P. 147).在恐怖犯罪领域,虽然是基于保护重大法益---"安全"的需要,但持有行为犯罪化也必须守界.除了遵守前述的一般原则外,在客观方面,应具有"严重"情节的限制.换言之,持有型的恐怖主义行为,如果不具有严重情节,也就是一般违法行为,通过其他法律予以管制即可.但如果情节严重,比如经过两次或两次以上的行政处罚或者训诫,但行为人不知收敛,还继续持有宣扬恐怖主义、极端主义物品,且在公众中引起广泛的恐慌或其他恶劣影响,则应予以犯罪化.由此检视我国刑法第 120 条之 6,不仅在主观上行有"明知"的明文规定,而且在客观上限制了"情节严重"的入罪条件.这彰显了我国刑法对持有型恐怖行为的犯罪化,保持了一定的理性和克制.

 

　　第四,宣扬、煽动型行为犯罪化的界限.把宣扬、煽动恐怖活动或恐怖主义的行为入罪,涉及到安全和民众言论自由等宪法权利的博弈.在民主法治国家,言论自由权都受到宪法的保护.但是,宣扬、煽动恐怖活动或者恐怖主义的行为,是恐怖犯罪发生的重要诱因,而且这种诱因也确实有引发实害恐怖活动罪的可能.甚至在实践中,个别这样的行为本身就不是言论自由行为,而就是企图促使或者诱使他人实施恐怖主义、极端主义犯罪的行为,而且影响极端恶劣.也基于此,联合国安理会第 1624 号决议也呼吁对煽动和宣传恐怖主义或恐怖活动的行为予以法律禁止.从行为特征看,其涉及民众言论自由等宪法权利,而且与最终危害是否有关联,其距离最终危害结果到底有多远,很难实证获解.因此,对这类行为的入罪,应当更为慎重.但既要维护公民的言论自由权,又要预防恐怖犯罪,抉择也很艰难.但无论多么艰难,在考量是否对其予以犯罪化的问题上,应坚持以下底线: 首先,除行为人对实害恐怖犯罪具有预见性外,行为人对实施的宣扬和煽动恐怖主义行为具有故意,且主观上是为了引起暴力事件,从而给公共安宁制造无序或混乱.这就要求把公民单纯表达言论自由的行为与企图促使他人实施恐怖主义、极端主义犯罪的行为进行区分.主观上仅仅只是表达自己的立场、观点和态度,不应视为犯罪.比如甲说"本. 拉登是英雄",则仅仅是个人对客观世界中的一个特殊的具有轰动效应的个体的看法.同样,乙说"很多恐怖犯罪是出于高尚的目的,具有正义性",也仅仅是乙自己的立场和观点.这些立场虽然间接具有美化恐怖主义的作用,但其不具有宣扬、煽动恐怖主义的直接故意,不应入罪.其次,还需要从客观方面限制,看煽动/宣扬行为是否引起了迫在眉睫的不法行动.换言之,必须从客观方面看煽动/宣扬行为,是否已导致公民或恐怖分子实施迫在眉睫的不法行动,使社会面临遭受现实的紧急的危险或侵害.美国虽然也是把宣扬/煽动恐怖主义的行为予以了犯罪化,但在实践中,尤其是在美国联邦最高法院的适用中,在客观上对宣扬/煽动恐怖主义罪进行了严格的限制.比如在布兰登堡诉俄亥俄州( Bran-denburg v. State of Ohio) 案中,联邦最高法院认为单纯的宣扬或煽动行为本身并不违法,除非这种宣扬 /煽动行为引起了紧迫的不法活动.①对此,可从煽动或宣扬行为的次数、内容、场所、对象的多少和影响范围、情节、后果等因素,综合多方面情节予以评价.概言之,煽动或宣扬行为的入罪,也必须遵守造成的危害达到了可责罚的该当程度.

 

　　在此,以上述标准检视我国刑法第 120 条之 3 的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪.

 

　　该罪在主观上没有明知等故意要素表述,入罪的客观方面仅有宣扬、煽动恐怖主义、极端主义的行为要件.除此之外,没有任何客观方面的限制,也就是"足以造成危险"的客观要素也没有,仅把"情节严重"作为判处 5 年以上有期徒刑的加重要素.根据该罪的构成要素,如果某教授在课堂上分析恐怖主义犯罪的原因,认为很多恐怖犯罪是由于政治、经济、文化或者宗教政策的非正义造成的,很多恐怖犯罪是恐怖分子迫不得已的惟一选择,对于某些恐怖分子而言,敢于和这种不平等的经济、政治、宗教政策做斗争,是英雄,就会落入我国刑法第 120 条之 3 规定的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪管辖中.入罪门槛如此之低,罪过如此淡化、模糊,客观影响如此缺失的罪,和口袋罪并无二致.虽有一网打尽所有宣扬/煽动恐怖主义型行为之功能,做到了严密无漏.如果司法实践中不出台相应的司法解释,对其做合理的限制,恐怕又会由于刑法无底线催生多少司法无良知的案件.但立法是司法之源,如果立法本身有问题,想依靠司法矫正这种问题,这既不符合法治思想,也会导致司法负担过重,甚至使司法越庖代俎.因此,要从根本上保证司法不"误伤"这些无辜的言论,保证司法结果的正当性,则就应正本清源,立法上进行细致的构思,尤其是在罪状的表述上,就应高度谨慎,精雕细琢,排除不应被犯罪化的情况.

 

　　( 三) 对"无实害"的预防性犯罪的配刑不宜过重

 

　　对于预防性犯罪的配刑不宜过重,主要基于两个原因: 第一,预防性立法会导致刑法规范增多,比如至刑法修正案( 九) ,反恐的预防性规范就多达 5 个,且这仅仅是中国刑法中存在的预防性规范之"冰山一角".而刑法过多会导致太多的刑罚,罪刑比例严重失调,导致刑罚严重不公正的情况[9]( P. 18).第二,从反恐预防性立法禁止的行为看,其与实害恐怖行为造成的客观危害后果相比,还是具有较大差异.因此,为反恐预防性立法产生的预防型恐怖犯罪配刑不宜过重,也符合罪刑均衡原则.

 

　　但检视恐怖犯罪领域的预防型犯罪,相较于其他犯罪领域的预防型犯罪,存在配刑过重的现象.同样是帮助型犯罪,第 107 条资助危害国家安全活动罪,处 5 年以下有期徒刑,拘役、管制,或者剥夺政治权利.情节严重的,处 5 年以上有期徒刑; 第 120 条之 1 的帮助恐怖活动罪,其刑的设置均是五年以下有期徒刑、拘役、管制,或者剥夺政治权利并处罚金.情节严重的,5 年以上有期徒刑,并处罚金或没收财产; 第 287 条之 2 帮助网络犯罪活动罪,是 3 年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金; 第 290 条第 4款的资助非法聚集罪,也是 3 年以下有期徒刑、拘役或管制; 刑法第 307 条规定的帮助毁灭伪造证据罪,配刑是 3 年以下有期徒刑或拘役.从这个几个罪的配刑看,帮助恐怖活动罪的配刑,明显高于其他犯罪中的帮助型犯罪,已与危害国家安全罪的配刑幅度接近.而且帮助恐怖活动犯罪的刑种,还多了罚金或没收财产这种财产性附加刑.同样的情况在煽动、宣扬型罪中也有体现,如刑法第 105 条第 2 款的煽动颠覆国家政权罪,和刑法第 103 条第 2 款的煽动分裂国家罪,配刑是 5 年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利,首要分子或罪行重大,处 5 年以上有期徒刑; 第 120 条之 3 的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,其刑的设置是 5 年以下有期徒刑、拘役、管制,或剥夺政治权利并处罚金.情节严重的,5 年以上有期徒刑,并处罚金或没收财产.这种配刑较高,并附加财产刑附加刑的策略,一方面反映了我国刑法对恐怖犯罪的高压态势,以及对安全的重视,且在配刑上体现出已把这种安全上升到国家安全的高度,甚至更重要的高度.另一方面,也反映了要从经济上遏制这类恐怖犯罪的政策导向.但从我国刑法体系看,恐怖犯罪并不在国家安全犯罪中,因此,其惩罚还重于国家安全犯罪,显然在配刑上是不妥当的.而在预备型罪中,因为在我国刑法的国家安全犯罪中,还没有把预备行为实行化的先例,无法与其比较,但与其他犯罪领域存在的类似情况比较看,也征表出恐怖犯罪领域的配刑较重的现象.比如,刑法 120 条之 2 的准备实施恐怖活动罪,其刑的设置均是 5 年以下有期徒刑、拘役、管制,或者剥夺政治权利并处罚金; 情节严重的,5 年以上有期徒刑,并处罚金或没收财产.而第 287 条之 1 的准备网络违法犯罪活动罪,是 3 年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金.显然,前者的配刑较重.

 

　　笔者认为对预防型恐怖犯罪配刑时,应考虑刑罚的该当之度.刑罚该当之度的考量,不仅应从刑罚本身的特征角度考量,也应与已有刑法体系中某些个别罪的刑罚进行对比,从而避免刑罚设置的不协调现象.从上述对比看,就我国刑法体系而言,从侵害法益维度分析,预防型恐怖犯罪的配刑不应高于预防型国家安全犯罪的配刑.并且一般情况下,如果没有严重情节,一般配刑为 3 年以下有期徒刑、拘役、管制,是比较合理的.

 

　　六、结语

 

　　无论是反恐立法的叙事性特征、象征性特征,还是其预防性特征,均体现的是顺应时事环境的立法倾向.但顺应时事环境的刑法改革倾向,不仅必须解决刑法的适应性问题,还必须认真思考何为刑法的使命问题.确实,当代社会已不同于启蒙运动诞生的传统社会,犯罪形式和犯罪的影响等均有较大的变化,因此,刑法积极预防策略符合时代价值需求和治国策略的变化.但无论刑法如何顺应时事变化,这种顺应都不应是一种无原则的顺应.刑法反恐立法体现的保守策略和积极防御,回应了时事变化,但确如前述,造成了对刑法基本原则和法治精神的破坏.这种情况力证了当代刑法反恐立法,在自由和安全之间抉择的艰难,同时,当代社会的价值多元,更加剧了这种抉择的艰难性.但人类社会无论如何变化,价值多元如何纷争,总存在大家公认的和共同追求的价值和目标.从表象看,刑法反恐立法加重恐怖犯罪的惩罚,或者不断地严密刑事法网,是为了维护安全.但透过现象分析本真,人类通过这些立法维护安全的最终旨意是为人类的繁荣和幸福创造条件.这既是刑法反恐立法顺应时事环境,必须遵循的使命,也是刑法反恐立法价值取向的判断标准.刑事立法遵循这种判断标准,才会让刑事立法者变得更为理性,对真正实现刑事法治才更具有意义.同时,刑法反恐立法对这种使命的坚守,也赋予自身内在正义性和抵抗邪恶用意的力量源泉,是保证刑法不变成国家可达成任何目的之空洞容器的武器.

 

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