[案情]
原告：福建公司。被告：扬州公司。
2008年7月10日，扬州公司与福建公司签订编号为GHYU123的《57 000吨散货船建造合同》。双方的合同中约定，扬州公司延迟交船超过90天，福建公司可以解约；福建公司未按期付款，扬州公司可以解约。合同签订后，福建公司支付了首期款即20%的合同价款，扬州公司也制造了一些船舶分段。后因国际金融危机爆发，福建公司未按原合同约定支付第二期款项。在双方达成延迟付款的补充协议后，但约定的付款期届满前，扬州公司将船舶分段挪用至他船的建造中。后福建公司书面通知中止，进而终止合同。双方协商未果诉至法院。
原告福建公司诉称，在船舶建造中，原告的监造人员发现被告施工的工期严重滞后，与造船合同约定的施工工期相比延迟长达3个月以上；并且，在造船合同履行过程中，原告发现，原本为原告所订船舶的分段，未经原告同意被擅自挪用到其他在建船舶上。鉴于被告实际建造工期严重逾期等事由已经构成违约，现特提起诉讼，请法院判令：一、解除原被告之间订立的船舶建造合同及相关协议；二、两被告共同返还原告已经支付的建造船舶预付款及其利息；三、本案诉讼费（包括但不限于案件受理费）由被告承担。
被告扬州公司辩称：其一，合同无法继续履行的原因在于原告没有支付合同约定的第二期款项；原告构成严重违约，根据合同约定，被告有权解除合同，并转售。其二，两被告没有违约，两被告有配合原告的融资要求。原告先前支付的款项应按合同的约定由被告所有。因此原告诉讼请求没有依据，应当依法驳回。
反诉原告扬州公司反诉称，双方签订船舶建造合同后，反诉被告只支付了第一期款项，余下的款项都没有支付。后反诉被告单方终止船舶建造合同，反诉原告只好将船舶以低价转售给第三方，给反诉原告造成了巨大的损失。请求法院判令：一、反诉被告赔偿反诉原告损失；二、反诉被告承担诉讼费用。
反诉被告福建公司辩称，福建公司不存在所谓“恶意严重违约”的行为，其解除合同的行为具有合法依据。
[审判]
一审法院认为，本案为船舶建造合同纠纷，涉及本诉和反诉，案件争议的焦点包括原被告双方的违约情况及违约的处理等。
1.关于被告挪用分段等违约的认定
一审法院认为，关于被告挪用船舶分段是否构成根本性违约的问题，首先，被告在同意原告延期至2008年12月12日支付第二期款项，且没有证据证明原告到期确定不付款的情况下，于2008年11月17日起就将船舶分段挪用，该行为即使不必然导致逾期交船，也不符合行业习惯。原告提供专家的证言来证明船舶分段挪用，是一种根本性违约行为，但这些专家既没有出庭接受质询，也没有提供身份证、工作证或资格证书等有效身份和任职证明，且意见中也没有涉及船舶分段挪用，是一种根本性违约行为的明确判断，因此该专家的证言不能证明船舶分段挪用，是一种根本性违约行为。挪用船舶分段是否是根本性违约行为，还须依据合同约定来判断，但案涉合同中并没有这样的约定，当然挪用船舶分段必然会延误一些施工的工期，并可能导致交船期的延期，其因此是否会导致交船严重延期，而使得原告获得解约权，这在下文中一并予以分析。
关于施工的工期延期是否构成根本性违约的问题，案涉合同中没有关于被告未按期施工就构成根本性违约的约定，但约定了被告交船期如果超过合同约定日期90天，原告就可以弃船（即解除合同），因此，判断被告是否已经根本性违约的标准是被告的行为是否必然导致交船时间超过合同约定日期90天，原告并没有提供证据证明被告的上述行为必然导致交船时间超过合同约定日期90天，因此原告关于被告根本性违约的主张，依法不能予以支持。
2.反诉被告的违约情况及违约处理
一审法院认为，关于反诉被告的违约情况，反诉被告与反诉原告2008年11月12日所签的GHYU123船补充协议，已经清楚地表明了反诉被告不能在合同约定的期限内将第二期款项支付给反诉原告，因此反诉被告违约的事实清楚；并且该补充协议表明，如果截至2008年12月12日，反诉被告仍未能支付第二期款项，则反诉原告有权终止合同，并要求反诉被告承担因此给反诉原告造成的损失；而截至2008年12月12日，反诉被告未支付第二期款项，因此反诉被告已构成了根本性违约。反诉被告认为反诉原告一直未提供银行担保，导致付款条件未满足，反诉被告未违约的主张，没有合同依据，也与补充协议反映的事实相矛盾，依法不能予以支持。反诉被告认为，反诉原告在2008年12月12日前工期严重滞后，且挪用全部船舶分段，其因此中止合同，有权不支付第二期款项的主张，如上所述，因反诉原告的行为尚不构成根本性违约，没有合同依据，依法不能予以支持。
关于反诉被告的违约处理，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，反诉原告有权要求反诉被告赔偿损失，包括实际成本的损失和合同履行后可得利益的损失两个部分。反诉原告认为其损失应按照合同价差来计算，没有事实依据，因为船舶分段已经被反诉原告全部挪用，因此不存在整船再转让的问题，不能予以支持。
关于实际成本的损失，反诉原告已经将船舶分段全部挪用到其他船舶的建造中，也没有提供证据证明其还存在实际成本的损失，因此对于其实际成本的损失，不予支持。
关于可得利益的损失，反诉原告在本院对其释明后，仍未提供证据来证明其可得利益的损失，为公平处理本案纠纷，宜参照其2008年度损益表反映的经营利润情况来确定其可得利益的损失。2008年度损益表反映的经营利润系反诉原告2008年度企业整体的主营业务收入扣除主营业务成本、主营业务税金及附加、经营费用、管理费用后的整体经营利润，虽然不能完全与案涉船舶单船的利润相同，但应是较为接近的数据，在反诉原告与反诉被告经本院释明后都不申请鉴定、也不举证的情况下，以此参照来确定反诉原告的可得利益的损失，符合公平正义的法理精神。一审法院判决：
一、解除原告福建公司与被告扬州公司之间签订的GHYU123号《57 000吨散货船建造合同》及相关协议；二、反诉被告福建公司赔偿反诉原告扬州公司损失。
[二审情况]
一审判决后，原告福建公司、被告扬州公司均不服，上诉至二审法院。
二审法院认为，原一审判决在认定福建公司构成根本性违约并判令福建公司按合同及法律规定承担违约责任的前提下，对已认定的扬州公司和武汉公司违约行为没有判令其承担相应责任，属适用法律不当，二审依法予以纠正。二审法院作出民事判决：一、维持一审法院民事判决第一、二项；二、增加第三项为：扬州公司支付福建公司预付款资金占用期间的利息。
[再审情况]
二审判决后，扬州公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出民事裁定，指令二审法院再审本案。
二审法院再审认为，关于违约后的责任问题。扬州公司的违约行为，并不导致合同目的无法实现，即不必然使福建公司产生损失，结合福建公司在本案严重违约的事实，福建公司主张相关资金被占有期间的利息损失，本院不予支持。原二审判决支持福建公司该部分主张，有失公平，再审予以纠正。就福建公司的严重违约，扬州公司主张应按照合同差价来赔偿其损失，该院认为，不能简单地以两份合同差价计算损失。首先，案涉船舶目前尚未建成，不符合可以出售的情形；其次，即使是船舶建造合同的转让，合同卖方也有义务采取必要的减损措施，在船舶市场不景气的情形下，为减少损失，也不应当转让合同给第三人，其前期的投入损失（若有）和可得利益的损失完全可以通过举证证明得到赔偿。因此，经原一审法院对该问题进行释明后，双方当事人仍不申请损失鉴定，也不举证证明损失，原一审法院为使本案处理公平、妥善，依职权调取了证据，并考虑了2008年度国内造船业利润比以往年度高的情况，酌情调高案涉船舶的净收益率，酌定扬州公司的可得利益的损失，并无不当，该院再审予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：一、撤销本院原民事判决；二、维持一审法院民事判决。
[评析]
本案作为船舶建造合同纠纷案例具有典型意义的争议在于：其一，建造方挪用船舶分段是否构成根本违约；其二，订造方弃船违约时，建造方有权获得赔偿的损失计算标准。
1. 建造方挪用船舶分段是否构成根本性违约
船舶分段系指船舶建造方为完成一艘船舶的建造，根据建造图纸所制造的产品，该产品最终被用于组装特定的船舶。船舶分段的制造发生于船舶建造的初期。有人认为，基于船舶建造过程中涉及到各方配合的问题，比如材料设备的提供，建造过程的监理等，因此船舶分段的挪用，使得交易基础受到破坏，构成根本性违约。还有人认为，船舶分段的挪用实际是挪用了订造方的专项资金，会造成巨大的商业风险，违背诚实信用原则，不能实现合同目的，因此应被认定为根本性违约。另有观点认为，船舶分段的制造只是建造环节中周期较短的环节，即使发生挪用，违约方也可以尽快予以弥补，因此船舶分段挪用，不构成根本性违约。
笔者认为，要对上述船舶分段挪用，是否构成根本性违约进行判断，必须了解根本性违约的含义及其在我国《合同法》等法律中的体现。
根本性违约又称根本违反合同的概念来源于西方的法律制度，在英国法下，被认为是违反被界定为条件的合同条款的行为，即违反合同重要、根本性条款的行为，守约方因此可以获得解除合同，要求赔偿损失的权利。我国《合同法》等法律中没有直接采用根本性违约这一概念，但根本性违约制度的实质内容体现在《合同法》的解除权等相关规定，以及我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》中。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”我国《合同法》第九十三条第二款、第九十四条中，规定了合同一方可以行使解除权的几种情形，除不可抗力获得解除权的情形外，都属于根本性违约的范畴。由此，一般认为，根本性违约是指因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的之违约形态，除非违约的后果是无法预见的。至于合同目的的界定，一般认为是当事人通过订立合同的行为所想要达到的结果。根本性违约的制度，体现了诚实信用的原则，有利于保护交易安全，促进契约的稳定。依照我国《合同法》规定，根本性违约情形概括而言有：符合约定解除条件、预期违约、迟延履行后经催告仍未履行、违约导致不能实现合同目的等几种情形。因此，合同一方当事人的行为是否构成根本性违约，有如下几种判断的标准：其一，一方的违约行为是否符合合同双方约定的解除合同的标准；其二，一方的违约行为是否导致或者必将导致合同的目的无法实现；其三，一方的违约行为是否是不可抗力导致的，如果是不可抗力导致的，则法律认为不构成一方承担责任的根本性违约；其四，一方的违约行为是否系在履行期限届满前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；其五，一方的违约行为是否系迟延履行主要的债务且经对方催告后在合理期限内仍未履行。
联系到船舶建造合同中，建造方挪用船舶分段是否构成根本性违约的判断上，首先要对合同是否约定该行为是否赋予订造方解约权来判断；其次，要对船舶分段的挪用是否导致合同目的无法实现上来判断。而合同目的是否无法实现的判断标准，既要考虑违约行为是否导致合同约定的解除条件因此成就，还要考虑建造合同的目的是否因此无法实现。再次，要对挪用船舶分段是否表明建造方不履行义务上进行判断；再者，要对是否存在建造方挪用船舶分段后，经催告仍未在合理期限内履行补充建造船舶分段义务的行为进行判断。因挪用船舶分段是一种故意的行为，因此不存在不可抗力的抗辩事由。
联系到本案而言，双方的合同中未直接约定船舶分段的挪用构成根本性违约，因此只能依照是否导致合同目的无法实现的标准来进行判断。而船舶建造合同的目的，一般而言对于订造方来说是按期获得符合规格、符合质量的船舶。案涉合同中，对建造方的交船期进行了严格限定，即超过合同约定交船时间90天，订造方有权解除合同，因此船舶分段的挪用是否构成根本性违约，应从该行为是否必然导致建造方无法在合同约定交船时间过后的90天内交船为判断的标准。而从被挪用的船舶分段所花费的建造时间看，按部就班建造这些被挪用的船舶分段尚不足90天，如抓紧赶班，应能加快。因此案涉船舶分段的挪用，尚无法达到合同约定的解除条件，也无法达到不能实现合同目的的程度，无法被认定为构成根本性违约。至于挪用船舶分段是否属于预期违约方面，即建造方是否以自己的挪用分段行为明确表明不履行合同义务的行为的判断上，本案的建造方一再表明其挪用的行为只是一种自我保护措施和减损措施，并不是表明其不履行合同义务，法院对建造方的观点予以了认可。因此挪用船舶分段是否属于预期违约，应根据合同履行的情况进行判断，因案而异。至于是否存在建造方挪用船舶分段后，经催告仍未在合理期限内履行补充建造船舶分段义务的行为问题。本案建造方挪用后，监理公司有要求建造方纠正其行为，但订造方在知道后，未催告建造方履行该义务；监理公司的行为并不能视为代表订造方进行了催告。因此本案中，未能依据这一点认定建造方根本性违约。当然，本案中，订造方挪用船舶分段之所以未被认定为根本性违约的一个基本事实是，在金融危机发生、航运市场低迷、船价急跌的大背景下，建造方没有意图来进行违约，反而是订造方寻找各种理由和借口来解除合同，因此该案法院的裁判体现了公平、公正。
2.订造方弃船违约时，建造方有权获得赔偿的损失计算标准
合同违约的损害赔偿，一般认为有三个重要规则。其一是实际损失规则，即守约方要求赔偿损失，必须证明其遭受了损失；其二是因果关系规则，即可以获得赔偿的损失必须与违约行为存在因果关系，并且此种因果关系是直接的因果关系，认可间接因果关系赔偿的情况在各国中比较少见；其三是可预见的规则，即违约所可能造成的损失是违约方在订立合同时所能预见到的，超过可预见范围的损失，违约方可不予以赔偿，该规则无论违约方违约的主观态度如何都可予以适用。因此，尽管要求违约方赔偿损失是守约方一种重要救济途径，但法律也从上述三方面限定了合同违约的损害赔偿范围，以平衡合同双方的利益。我国《合同法》对于上述三个规则的内容，分别体现在第一百一十二条和第一百一十三条中。对于违约的损失赔偿，我国《合同法》分别在第一百一十三条和第一百一十四条规定了两种方式：一种是约定赔偿额或赔偿的计算方法；另一种是根据因果关系规则和可预见规则来进行认定。当然如果适用前一种方式，仍有可能基于违约方调整的请求，而由法院适用后一种方式来确定损失赔偿额。
因此，合同履行中，一方违约导致的损失赔偿额，如合同双方已经约定了损失赔偿额的计算方法，一般要依据该方法来计算损失；如果合同双方没有约定，则要依照合同法第一百一十三条第一款的规定来计算损失。即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”.根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，通常理解为守约方因违约行为导致的损失包括为履行合同投入的成本的损失，和合同履行后预期可得的利益两项。
联系到船舶建造合同中，订造方弃船违约的情形不同，建造方有权获得赔偿的损失计算标准也不尽相同。如订造方在建造方开工之前即表明不履行合同弃船，则建造方的损失通常只限于履行合同后可得的合理利润。如订造方弃船违约的行为发生于建造方开工后，完成船舶主体建造前，则建造方的损失包括所投入成本的损失和合同履行后的可得利润。成本的损失，应从所投入的建造物的贬值损失（如有）和人工、管理费用的支出方面进行计算，通常以投入的成本扣去半成品船舶的拍卖价来计算。如订造方弃船违约的行为发生于建造方完成船舶主体建造后，则建造方的损失通常以合同价款扣去船舶的拍卖价来计算。
案涉的船舶建造合同纠纷发生于建造方开工后，完成船舶主体建造前，订造方因为国际金融危机发生，船价急跌，因此拒绝支付第二期款项，并单方宣布终止合同。建造方因此要求订造方支付违约损失，其主张的损失计算标准为案涉合同船舶建造的总价款扣去同样船舶新造合同目前的市场价款。从建造方利益最大化的角度考虑，建造方关于损失的要求是可以理解的，因为如果合同履行完毕，其有权获得的价款确实是原合同的价款，在船价大幅下跌的背景下，可以获得超高的利润率。但建造方的此种损失计算方法既不符合双方合同的约定，也不符合法律规定。首先，双方在合同中，并没有约定以原合同价格扣去新造船的合同价格来计算建造方的损失。当然即使有约定，如果该约定过高于建造方的实际损失，订造方也可以以显失公平为由要求法院予以相应调整。其次，根据我国现行《合同法》第一百一十三条的规定，合同一方在履行合同对其没有利益或者存在负利益的情况下，在承担其在订立合同时可以预见到或者应当预见到的其违反合同可能给对方造成损失的情况下，可以单方宣布解除合同。该条规定的实质是，平衡合同双方的利益，避免双方的利益明显失衡，因为任何商业合同的订立的基础都是基于双赢，因此如果发生不利于一方的情形导致一方无法从合同履行中获益，应允许非利益一方通过支付一定的违约成本而解除合同。再次，案涉船舶建造合同的标的船舶不仅未建成，而且连半成品都已被建造方以减损的名义挪用了，以同类型船舶的市场新造价格（建造方主张是原合同的转售价格，但实质是新造船价格）与原合同的价差来计算损失，不符合合同法规定的违约方的可预见原则，超过了合同法规定的守约方可以获得赔偿的范围。以建造方的方法计算损失，建造方不需交付任何船舶或者半成品，即可以获得原合同价款60%的款项，很明显，一般产品的净利润率不可能这么高。再者，在案涉情况下，建造方的损失计算，依照《合同法》第一百一十三条的规定的含义，应包括投入成本的损失，和合同履行后的可得利益二项。投入成本的损失，一般可以通过投入的人力物力成本扣去拍卖半成品所得价款来计算，案涉的半成品因为已不存在，因此建造方也就难以再主张该项损失。可得利益损失的计算一般按照合同履行后可得的净收益来计算，而不能以毛收益计算，因为建造方（守约方）也相应减少了成本的支出。因此案涉建造方主张的损失计算方法没有得到法院的支持。
综上所述，在船舶建造合同纠纷中，对于船舶分段的挪用，除非合同中明确约定构成根本性违约，否则应结合合同约定的解除条件和合同目的来判断建造方是否构成根本性违约。对于建造方主张的订造方的弃船违约损失，如合同有约定损失计算标准，一般应依照该标准（除非显失公平），否则应依照合同法第一百一十三条的规定，以建造方的投入成本损失和可得利益损失二项计算。