【摘要】临时措施是国际商事仲裁的一个重要保障、有力支柱，实践中，当仲裁庭发布临时措施后执行时通常会遇到各种困难，国际与国内对此执行力采取的态度不一。此种情形极为不利于国际商事仲裁的进一步发展，各国可以通过对比、参照《国际商事仲裁示范法》来修订和完善本国的法律法规，同时修改《纽约公约》来协调各国的立场与做法。我国更应与时代和国际接轨，对涉外临时措施的发布及执行进行调整与完善。
【关键词】商事仲裁；临时措施；域外执行
随着全球经济的一体化发展，跨国公司占据着重要地位，跨国贸易也越发频繁，其中相伴而生的商事纠纷也变得复杂与多样。在实际操作中，跨国贸易纠纷的当事人也越发青睐于采用国际商事仲裁的方法来解决纠纷，防止不同国家之家因司法体制的不同而造成法律障碍的产生。同时仲裁机制的使用者们对于争议解决可预测性及权利能够被有效执行的期待也随之提高。仅仅依赖于对方自愿履行仲裁庭的决定或者依赖于仲裁庭的非强制手段已经无法满足当今的现状及需要。临时措施的存在是为了保障利用仲裁程序来解决纠纷的高效，对于最终的仲裁结果而言发挥着不可替代的重要作用①。
一、国际商事仲裁中临时措施具备执行力的必要性
所谓国际商事仲裁中临时措施，一般是指于国际商事仲裁最终裁决之前，在一方当事人提出申请的情况下，法院或案件所在的仲裁机构为了确保裁决的做出并能够顺利执行，对另一方当事人所持有的财产、证据等采取临时强制措施。国际上的临时措施类型十分广泛，甚至很难穷尽，一般包括颁发禁止令（Injunction）、扣留（Seizure,Retain）、查封（Preservation）、冻结等（Freezing）。临时措施产生的法理依据在于任何一方当事人的权利不能因为法律程序的拖沓冗长而受到侵害。不管是从法理上讲，还是从实际需求方面分析，对拒绝履行仲裁裁决的当事人，临时措施具备一定的执行力才可确保裁决的有效性，才能巩固、保证仲裁机构的权威②。原因在于：
（一）漫长诉讼程序引发的需求
从近些年的涉外案件来看，从纠纷发生到立案再到审结，其所需要的审限明显长于一般的国内案件。如国内案件的当事人一样，国际商事仲裁的双方当事人都想尽早解决纠纷，但往往因为国际商事纠纷的不断增多，案件随着新事物、新情况发生的复杂化而久久得不到解决。在此情况下，为了加快仲裁的进程，提高仲裁的效率，仲裁庭的临时措施发布权应运而生。但是，如果仲裁庭仅具有发布权，其措施得不到执行，也不能从根本上解决问题。
（二）临时措施的执行可以保证仲裁裁决的有效进行
随着科技、信息技术的发展，财产转移的方法逐渐多样，也越发迅速，因此仲裁当事人可以在极短的时间内，甚至仅通过电脑、手机将涉案的财产转移到其他国家来逃避仲裁裁决。就一个国际商会仲裁案件而言，大约需要一年半的时间才能结束仲裁程序。在这个漫长的仲裁过程中，仲裁中被告的一方完全有机会为了逃避败诉带来的赔偿就在仲裁前或进行中转移可执行的财产或者销毁对自己不利的证据，其不仅会采取一切拖延手段来影响仲裁的进行，而且对仲裁裁决也无任何畏惧之意。即便其中一方获得最终的胜利，也因裁决无法得到有效执行而丧失其原本存在的意义，当事人的权益将无法实现。美国第九巡回上诉法院在PacificReinsuranceManagementCorp.v.OhioReinsuranceCrop.一案：“仲裁中的临时措施对于保全财产或强制履行而言具有关键的作用，若财产无法保全，义务无法被强制履行，最终的裁决将毫无意义。如果要使临时措施具有任何意义，那么该措施必须在作出时就得到执行，而不是等到终局裁决作出之后。”
（三）无执行力的临时措施将产生不利影响
统计数字表明临时措施基本上都能得到比较好的执行，但是这不等于所有的当事人都能遵循仲裁裁决。尽管仲裁庭有权对不履行自己决定的当事人采取处罚措施，比较常见的两种形式有不利推断（Adverse inference）①及缴纳仲裁费用或损害赔偿（costsand dam ages），但是仲裁庭所拥有的惩罚性权力有着较大的限制，不能满足当事人对仲裁庭决定可执行性的要求，所以这不是最佳的选择。对仲裁当事人而言，仲裁临时措施是最好的制度保障。当纠纷一旦进入仲裁程序，无法避免的是仲裁双方当事人的关系将会恶化，如果临时措施得不到有效执行，被申请方可能会采取相应的手段来阻碍仲裁的进程使得申请人的权益得不到有效的保护。仲裁的终极目标是确保当事人的权益得到有效的保护，而仲裁裁决获得有效执行的最大保障之一就是临时措施的执行。
二、临时措施域外执行的障碍分析
不同的国家、仲裁法及仲裁规则，对于临时措施的称呼也不尽相同，如保全措施（Conservatory Measures）、临时禁令（Provisional Injunctions），1976年制定并于2010年修订的国际仲裁规则中，临时措施又被称为保护性临时措施（Conservatory and interim measures）等等②。临时措施有利于维护当事人的合法权益及仲裁程序的顺利进行，但基于其发布主体、形式、内容等各不相同，所以临时措施的执行过程中存在重重障碍。
第一，临时措施执行性的地域、国家间的差异。临时措施的执行性问题可以分为两种：临时措施在仲裁地的执行和仲裁地以外的别国的执行。临时措施在仲裁地的执行取决于国内法上的规定，而国内法上的规定基本可分为四种：将仲裁庭所发布的临时措施直接当做法院的命令③；仲裁庭或当事人向法院申请执行临时措施④；将仲裁庭的临时措施转化成国内法院的命令；法院在仲裁庭所作临时措施的基础上重新作出临时措施⑤。法院有无义务协助执行仲裁地在外国的仲裁庭所发布的临时措施呢？国际商事纠纷日渐复杂化，临时措施仅仅在仲裁地能够得到执行已经无法满足现实中出现的问题，仲裁当事人会刻意挑选与争议无关的中立的第三国或地区申请仲裁。临时措施在仲裁地之外的执行问题颇为复杂并且存在不同的观点，少数国家与地区对此类问题作出了明确的规定，例如澳大利亚、瑞士等，虽然存在双边条约解决临时措施的可执行问题，但是数量也极其有限，甚至是《仲裁示范法》也没有提及该问题。
第二，仲裁庭没有强制执行的权限。仲裁是一种基于双方当事人合意的民间性质的争议解决方法，仲裁庭一般不享有具有公权力性质的强制执行权⑥，所以很多情况下仅凭当事人的自觉遵守，执行效率可想而知。虽然根据美国仲裁协会的数据统计，有百分之九十的临时措施都得以施行，但是当事人无视仲裁临时措施的现象也频频出现，明显对仲裁庭的权威造成了极大的负面影响。即使有权发布临时措施也无强制执行权的情形造成了国际商事仲裁的漏洞，导致当事人对仲裁程序的信任无法得到制度的保障。仲裁庭发布临时措施但如果因没有强制执行权而无法执行的情况下，那只能转交法院请求其予以执行。法院接到通知后，接下来涉及的问题是司法审查的标准问题。不同国家对临时措施的审查力度不同，与此同时也会涉及仲裁与司法之间的关系，两者之前也可能存在互相推诿的情况。
第三，各国之间尚未建立适当的合作机制，临时措施也难以在域外得以执行。就目前的情况分析，只有少数国家在法律中规定本国法院可以协助执行域外仲裁庭发布的临时措施。虽然有部分当事人会选择通过向外国法院申请发布临时措施来防止此种问题的出现，但其不具备普遍性，而且预期的效果并不乐观。临时措施正如其名，只是临时性的，不具备终局性，仲裁庭可能根据新证据的出现等而将其修改甚至撤销。《纽约公约》要求裁决具备终局性，临时措施显然难以满足这一点，因此临时措施难以得到《纽约公约》的支持，难以得到广泛承认与执行。与此同时，执行地法院对临时措施的审查时限、结果都无法确定，当事人对仲裁的合理期待难以保证，总之，临时措施的执行还是要基于执行地国家的态度。
笔者对上述问题有以下建议，首先，最具有可行性的方法是通过修改《纽约公约》，将临时措施纳入其中来提高临时措施的可执行性。目前为止《纽约公约》拥有156个缔约国，在全球范围内具有相当大的影响力，其作用也是不可比拟的。其次，通过联合国国际贸易法委员会来增加临时措施的执行力。2006年《国际商事仲裁示范法》第17条对临时措施的承认与执行作了新的规定：“（1）仲裁庭决定采取的临时措施应承认具有约束力，除非仲裁庭另有规定，该措施无论在哪一国做出，经向有管辖权的法院提出申请，即应予以执行，但须服从第17条之十的规定。（2）申请或已经获得承认或执行临时措施的当事人，应将该临时措施的终止、中止或修改情形立即通知法院。（3）如果受理承认或执行申请的国家的法院认为适当，在仲裁庭尚未就担保做出决定的情况下，或者这种决定对于保护第三方的权利必要时，可以命令请求方当事人提供适当担保”⑦，其内容全面，而且反映了国际趋势。但其仅具有示范意义并不具备强制性，其最终的效果还是依靠不同国家的具体情况而定。笔者认为各国可以通过借鉴《国际商事仲裁示范法》来修改本国法律，使各国立法尽量获得统一，或者签订双边、多边协议加以解决，使得法律法规与实际情况相匹配。
三、我国体制下临时措施存在的问题及建议
司法与仲裁的关系是各国仲裁法的核心内容之一，这种关系大致包括两个方面，一方面是司法对仲裁的监督与控制，另一方面是司法对仲裁的支持和协助。自上个世纪七十年代末实行改革开放政策以来，仲裁制度随着对外经济的发展也获得快速发展。但是由于历史的局限性，仲裁法的某些规定没有体现仲裁精神，也缺乏一定的操作性，与国际现行的一些做法也有些许出入。
（一）中国法律下的临时措施可执行性问题存在些许模糊与缺陷
我国有关临时措施的规定一般常见于《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》。我国《民事诉讼法》第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”第二百七十二条则规定申请保全的，交由被申请人住所所在地、财产所在地的中级人民法院裁定是否认定、执行。《仲裁法》第二十八条、第四十六条及四十八条对申请财产保全与证据保全进行了规定。但是遗憾的是，这两部法律对临时措施的执行问题都没有做出规定。如果临时措施所要的规制的证据、财产和行为等存在于中国境内，那么临时措施能够在中国得到执行的前提是该措施为中国法院所作出，或者该临时措施由其他国家法院作出且符合《民事诉讼法》第二百八十二条的规定；当要在其他国家或者地区执行由仲裁庭在中国作出的临时措施或者中国法院作出的裁决时，其执行性取决于执行地国家法律的规定或者相关的国际条约及多边或双边条约的规定。结合我国这两部法律来看，虽然我国处理临时措施的手续比较简便，但是临时措施的发布、执行需要由仲裁机构向法院转交，无形中延长了案件处理的时间，不利于当事人合法权益的保护。
（二）目前我国临时措施的发布权问题与国际脱轨
大体来看，现行临时措施发布权的模式有以下几种：第一种是仲裁庭决定模式，如韩国商事仲裁规则第四十条规定仲裁庭享有发布临时措施的专属权力。二十世纪七十年代中期，仲裁的独立性理论快速发展，仲裁庭享有临时措施发布权的这一观点渐渐地被各国所接纳，甚至成为禁止法院介入仲裁案件的驱逐令。第二种是法院发布权模式，法律明文规定法院才享有临时措施发布权，如中国、意大利、丹麦、希腊、芬兰等国家。第三种模式是仲裁庭与法院均享有发布权。但法院与仲裁庭的权力分配，各国、地区又有着不同的规定。在此种模式下又分为以下两种：（1）以仲裁庭为主，法院为辅的模式，如1996年英国的《仲裁法》第四十四条对此作出了详细的规定，并且明确规定法院在行使临时措施发布权时，需要获得仲裁庭或者当事人的授权。一般而言，只有在满足某些条件的情况下，法院才具有发布权，不然只能由仲裁庭行使。（2）仲裁当事人自由选择模式，如香港、德国、联合国《仲裁示范法》第九条、第十七条等。在此种模式之下，仲裁当事人可以自主选择向仲裁庭或是法院申请发布临时措施，法院与仲裁庭在当事人提交申请后都享有发布权。
国际普遍做法是在一定条件下，仲裁庭与法院都享有临时措施的发布权。笔者认为，将临时措施的发布权完全赋予法院，实属与现实脱轨，弊端重重，这把仲裁审理程序与临时措施完全割裂开来，即使仲裁庭能够决定临时措施，也必须求助于法庭，程序的复杂化、时间的拖延可能会导致当事人错过了仲裁的最佳时间，造成不必要的费用增加。
（三）中国（上海）自由贸易试验区之创新
2014年4月8日，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）在上海举行了上海自贸区仲裁规则的发布会，中国首部自贸区仲裁规则正式面世，且于2014年5月1日施行，共有十章八十五条，临时措施单独成为一章共七条规定。其显示了对临时措施制度的重视，显然是在我国现行法律制度下创设了一个较为新颖的仲裁制度，其中对临时措施可执行性有直接影响的是第十八条及第二十条第二款。在此次规则的制定中，适当地扩大了临时措施发布主体的范围。《自贸区仲裁规则》第十八条的规定充分考虑到了裁决执行地对于临时措施可执行性问题的关键作用，并用恰当的语言覆盖了国际商事仲裁中可能出现的情形。《自贸区仲裁规则》大胆的创新将我国的仲裁制度与国际相接轨，但是与其中规定的紧急仲裁制度、仲裁第三人制度、友好仲裁等相比，临时措施执行性问题仍是处于比较保守的状态。
笔者就上述问题提出自己的建议。第一，修改相关法律明确规定法院只需要对临时措施进行程序审查，无需进行实质审查，在符合规定的情况下法院有义务配合执行仲裁庭发布的临时措施，不管该临时措施是在本国做出还是在域外做出。第二，在临时措施的发布权方面，明确规定法院与仲裁庭都具有发布权，当事人可以自由选择，改变往常法院独占发布权的立法模式。正如，赵秀文教授主张在对《仲裁法》进行修改时，可以根据我国具体情况，参考《示范法》中的相关规定，并对别国的立法与实践经验进行借鉴，在不影响法院对争议标的作出临时措施裁定的情况下，考虑允许仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议项下的标的物作出临时措施的裁决①。第三，应当抛弃仲裁机构的“转交者”地位。当事人可以直接向法院申请发布临时措施，无需向仲裁庭申请后由其转交。从2012修改的《民事诉讼法》来看，我国立法者对于仲裁庭的信任还未达到要改变现行做法的水平。
结语
正如英国学者Alan Redfern在文中指出的，临时措施的发布执行能够保护涉案的财产不被转移，涉案的证据不被销毁，有利于实现法律所追求的终极正义②。虽然2012年新修订的《民诉法》对临时措施发布的范围、时间等都做出了新的修改与规定，但是并没有改变临时措施只能由法院发布的单一制模式。值得庆幸的是，《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》一方面将临时措施的发布时间覆盖到整个仲裁的过程，包括仲裁前与仲裁进行中；另一方面对仲裁庭与紧急仲裁庭临时措施发布权进行了相应的规定。一定程度上来说，上海自贸区的仲裁规则对《民诉法》有了新的突破，是顺应时代潮流的体现。随着世界一体化进程的加快，我国与外国的交往更加密切，在纠纷的解决方式上应该结合我国的具体国情，借鉴国际通行的做法，尽量减少、避免与别国在法律上、争端处理方式上的障碍与摩擦。