随着我国经济快速发展，为了促成交易或融资，实践中逐渐出现了无担保字样但具有担保或保障主债务履行功能的“准担保函”，如差额补足协议、利息代付通知、承诺函或安慰函等。准担保函的名称和内容里不出现“担保”二字，但约定由第三方对债务承担一定责任。
如在差额补足协议中，第三方对债务人无法偿还的债务部分承担补足义务 ；在利息代付通知中，则由第三方支付债务的利息部分 ；在承诺函或安慰函中，第三方以承诺或安慰的方式承诺保障主债权安全或在主债务违约时承诺负责解决相关问题等类似内容。准担保函的名称不尽相同，第三方承担的责任范围和责任形式也不同。目前我国法律尚未对准担保函的法律性质做出规定，司法实践做法也不尽相同，本文将结合案例，对准担保函的法律性质进行逐一分析。
1、准担保函被认定为保证
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，并包含《担保法》规定的必要内容。对于不包含法定内容的准担保函，部分司法判决认为其不构成保证，而另有判决认为构成保证。
准担保函中有一类为政府向债权人出具的承诺函，政府承诺帮助解决债务，为当地企业融资进行增信。本文对三起相关案件进行了对比，统计如下（表 1）：
表 1 三起涉及政府承诺函的担保纠纷案件对比表
在上述三个案例中，各法院不仅关注承诺函的名称和内容，更考察债权人对承诺函的预期以及担保纠纷发生后，债权人是否要求政府赔偿等方面，全面分析承诺函的性质。在认定结果上，最高人民法院的两份判决均未将政府的承诺函认定为保证，只有广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）认定为保证。在作出判决前，广东高院曾向最高人民法院请示，“交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案”中的《承诺函》是否构成担保。
最高人民法院发布回复函，认为对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应由广东省高级法院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。最终广东高院认为该《承诺函》构成保证，但因国家机关不得为保证人而导致担保无效。
虽然目前对政府承诺函的认定意见不统一，但从最高人民法院的审判趋势来看，未来政府承诺函不大可能被认定为保证。由于“担保不能推定”，在没有证据证明当事人有提供担保的意思表示时，不能推定当事人为担保人。由于承诺函表述模糊，无法确定当事人是否达成担保的合意，不宜认定为保证。司法判决的否定态度，也促使当事人签订符合法律规定的担保协议，减少担保纠纷。
2、准担保函被认定为债务加入
债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入债务关系成为债务人，原债务人在不解除债务下，两人并负同一内容的债务，因不发生债务的移转，在真正意义上并不是债务的承担，但从广义上而言，属债务承担的一种。目前我国法律中虽尚无“债务加入”的规定，但司法实践中已普遍接受。
2005 年，江苏省高级人民法院《关于适用 < 中华人民共和国合同法> 若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委〔2005〕16 号，以下简称“《纪要（一）》”）第十七条规定，“债务加入”是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。对于第三人的法律责任，《纪要（一）》规定，债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持，但当事人在合同中对责任形式有约定的除外。2006 年，最高人民法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》的调研报告中，整理了“债权加入”的认定标准、责任形式以及第三人履行义务后向债务人追偿等各方争论观点，但是并没有给出任何明确的结论。此外，北京市高级人民法院发布的《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2013〕462 号）和深圳市中级人民法院发布的《关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》（2014 年）中也对“债务加入”的情形予以规定。
虽然债务加入的立法较为落后，但是司法机关已经在审判案件时直接认定债务加入情形，认定标准与责任承担方式均与《纪要（一）》的规定相差无几。然而因涉及第三人偿还债务的问题，债务加入常与保证、第三人代为履行的概念混淆。
2.1、债务加入与保证
在“王娟与徐州金瑞窗业科技有限公司、徐州维信汽车服务有限责任公司等债权转让合同纠纷案中”，第三人徐州维信汽车服务有限责任公司与债务人孟利、徐州金瑞窗业科技有限公司共同向债权人承诺 ：“此借款约定本息在 2013年 9 月 30 日前结清。”同时又不免除债务人的履行义务。因此，初审法院根据《纪要（一）》将第三人的行为认定为债务加入，并承担连带责任。第三人不服判决，提出上诉，认为其承诺行为应视为担保的承诺，而不应视为债务加入。二审法院审理后认为，从第三人承诺内容来看，其承诺并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还款责任。根据“保证不能推定”的基本原则，原审法院认定债务加入并承担连带责任并无不妥，最终二审法院维持原判。
关于债务加入与保证的区别，最高人民法院认为“二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同。保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责 ；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为实质是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证 ；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”
2.2、债务加入与第三人代为履行债务
第三人代为履行，是指当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。债务加入与第三人代为履行主要有以下区别 ：首先，合同成立的方式不同。债务加入是第三人本人与债权人、债务人或仅与债权人达成合意，或者第三人单方面向债权人承诺，由第三人履行部分或全部债务。第三人代为履行则由债务人与债权人或债务人与第三人达成，第三人与债权人并无合意。其次，第三人的法律地位不同。
债务加入的第三人是新增加的债务人，为原债务合同的当事人和义务主体。但在第三人代为履行中，第三人并非原债务合同的主体。最后，第三人的法律责任不同。在债务加入中，第三人与债务人承担连带责任，债权人可以向债务人或第三人要求履行义务。而第三人代为履行中的第三人不是债务合同的主体，也没有与债权人达成任何协议，当其不履行债务或者履行债务不符合约定，由债务人向债权人承担违约责任。
在“江门市新会区会城金牛化工厂诉开平奔腾服装企业有限公司、开平市联禾服装洗水有限公司买卖合同案”中，开平市联禾服装洗水有限公司（以下简称“联禾公司”）与江门市新会区会城金牛化工厂（以下简称“金牛化工厂”）签订《协议书》，联禾公司承诺代开平奔腾服装企业有限公司（以下简称“奔腾公司”）归还所欠金牛化工厂的货款。
对于该行为的法律性质，是属于第三人代为履行债务还是债务加入存在争议。审理法院认为联禾公司自行与金牛化工厂签订《协议书》，自愿加入奔腾公司所负债务中，应当属于债务加入，而非第三人代为履行债务。尽管债务加入的立法并不完善，实践中也容易与其他概念产生混淆，但这一制度仍被广泛使用。如果准担保函是由第三人与债务人、债权人或第三人单方面与债权人订立的，约定第三人承担债务，同时不免除债务人的责任，亦无明确的保证表述，则极有可能被认定为债务加入，第三人与债务人承担连带责任。
3、总结
由于缺乏有效的法律规定，准担保函的法律性质因其内容的不同以及法官观点的不同而充满不确定性。如果准担保函没有明确的担保表示，将很难被认定为保证，此时债权人的利益极有可能受到损害 ；如果被认定为债务加入，则第三人需与债务人承担连带责任，共同向债权人偿还债务。准担保函的出现具有其商业的合理性，但其法律属性却因具体内容而千差万别，能够切实保障债权人利益，还应结合实际情况判断。