摘要：欧洲法院在多年的司法审判中构建了一个完整的消费者主导形象，包括消费者具有的知识水平、对广告或其他说明的注意力和理智程度三方面的标准。符合主导形象的欧洲消费者在以上三个方面均达到平均水平。我国《反不正当竞争法》以保护消费者和竞争者为直接立法目的，经营者不得使用广告或其他方式对商品要素作引人误解的虚假宣传。在欧洲已较为成熟的“消费者主导形象”概念在我国司法实践中尚未得到应用，这导致法院在认定竞争行为是否引起消费者误解时颇费思量。在初期我国法院应结合经验式方法中的专家鉴定、消费者调查等手段，辅助法官了解消费者的交易观点，在我国最高人民法院就消费者主导形象发布权威判例或司法解释后，我国的消费者主导形象将逐渐清晰。
关键词：
反不正当竞争法；消费者主导形象；不正当竞争行为；消费者权益
一、不正当竞争行为与消费者主导形象
消费者主导形象（Verbraucherleitbild）在欧洲已经发展得较为成熟，而我国的司法实践尚未发展出这一概念。我国《反不正当竞争法》第1条明确规定，该法的目的为保障经济健康发展，保护消费者和竞争者。消费者和竞争者同为我国反不正当竞争法的直接保护对象。与大多数国家和地区一样，我国反不正当竞争法并未赋予消费者个人诉讼主体资格。[1]尽管如此，不正当竞争行为对于消费者的影响仍是衡量该行为是否成立的重要标准之一。特别是涉及引人误解的不正当竞争行为时，消费者对该行为的理解是定性的关键。该法第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行引人误解的虚假宣传。这项规定的核心内容是禁止经营者使用广告或其他方式（如产品包装上的说明等）使消费者产生误解从而影响其决定自由。[2]问题是，在诉讼中法院如何认定竞争行为（例如广告、产品说明等）引起了消费者的误解，此时即涉及消费者对广告或说明的理解（Verkehrsauffassung,即交易观点）。
在欧洲存在两种确定消费者是否产生误解的方法。一种是德国法院在20世纪90年代中期之前一直采用的经验性方法，即以产品或者服务的目标消费者对竞争行为的实际理解为判断依据，法官根据上述事实中的交易观点得出消费者是否被误导的结论。[3]另一种方法是目前被欧洲法院以及欧洲各国法院广泛采用的规范性方法，[4]即不考虑目标消费者对竞争行为的实际理解情况，而是由法官在审判中先确定一个作为判断基准的消费者形象，再从该“假定”的消费者对竞争行为的理解出发，抽象地判断消费者是否被误导。[5]这个被选定作为基准的消费者形象即为消费者主导形象。
二、规范性方法框架内消费者主导形象的内涵
符合主导形象的消费者的交易观点在竞争行为认定中起着决定性作用。如果法官认为，某竞争行为不会引起符合主导形象的消费者的误解，那么，即使存在其他被该行为误导的消费者，该竞争行为也是正当的。消费者的个体形象根据经验、知识水平、谨慎程度、判断力等各有不同，因此，在众多形象中选择一个作为判断基础的主导形象绝非易事。如果将消费者的主导形象标准设置得过高，则可能使大量处于该标准以下的消费者被竞争行为所误导，反不正当竞争法就会过度保护经营者的市场自由而忽视消费者的合法权益；相反，若将消费者主导形象的水平设定得过低，则会过度保护消费者而阻碍经营者的市场自由。因此，在设立消费者主导形象时必须平衡经营者与消费者的权益。综上所述，消费者主导形象的水平越高，竞争行为就越不会引起消费者的误解，经营者的市场自由度就越高，法律的限制和禁止性规定就越少；反之亦然。消费者主导形象这一概念不仅在司法实践中意义重大，对于经营者来说，掌握这一概念有助于其在实施竞争行为时拿捏尺度，预防不必要的纠纷，从而形成健康的竞争关系。
欧洲法院在多年的司法审判实践中发展出以下三项标准，构成了一个完整的消费者主导形象：消费者具有的知识水平、对于广告或其他说明的注意力和理智程度（又称怀疑能力）。欧洲法院认为，具有参考意义的是“具有一般知识水平、注意力以及理智程度的一般消费者（ durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verst?ndiger Durchschnittsver-braucher）”.[6]从这一描述可知，符合主导形象的欧洲消费者在以上三个方面均应达到平均水平，其具体形象还有赖法官在司法审判中对各个标准进行完善。
（一）知识水平（Informiertheit）
知识水平指经营者可以期待的消费者所具有的知识水平。[7]消费者的知识水平参差不齐，在这里，作为标准的是目标消费者的一般知识水平，一般知识水平所指的对象既不是具有专业知识的专家，也不是知识匮乏的儿童或者未接受过完整教育的家庭主妇。该标准将决定经营者在竞争行为中所承担的告知义务的范围，如果某一信息处于消费者一般知识水平的范围内，那么经营者就无需对该事项进行说明。欧洲法院的如下判决可以说明这一点：若一款草莓果酱在广告中使用了“纯天然”这一表述，则一般消费者应当知道这并不意味着该草莓酱中不含有镉、铅等重金属残留，因为这些物质可能由于空气和水的污染存在于自然环境中。上述常识即属于一般知识水平的范畴，因此“纯天然”这一表述此时并不会引人误解。[8]
（二）注意力（Aufmerksamkeit）
注意力指经营者可以期待的消费者对于所提供信息的察觉和接受能力。[9]有学者认为，经营者在实施竞争行为时可以从一般消费者的“一般”注意力出发。[10]而相反的观点则将标准确定为：能够要求消费者尽到的合理注意。[11]这两种观点并非彼此矛盾，而是互相补充。在德国反不正当竞争法中发展出来的“与情况相符的注意” （ situationsad-quateAufmerksamkeit）可以回答上述问题。据此，消费者的注意力应取决于具体情况。？在购买价值不高的日常生活用品或者在浏览电视或报纸上的广告时，一般消费者只需要一般注意力即可，此时的注意程度较低；然而，在购买高价值物品或者就交易进行单独咨询时，上述情况中程度较低的注意力显然是不够的，此时，被期待的是消费者对该物品或该交易的合理注意，这种合理注意同样应当以此种情况中一般消费者的一般注意力为依据。因此，可以这样认为：注意力标准考量的是在不同情况下消费者群体中一般消费者的一般注意力。或者说，在德国法中发展出来的“与情况相符的注意”是对欧洲法律中消费者主导形象的必要阐释。[12]
这一要求与日常生活中消费者在观看或阅读广告时的草率形象不同。在反不正当竞争法的框架内，立法者假定的消费者主导形象在一些情况中被期待能够合理注意，而这种注意有时程度较高。德国联邦法院的“东方地毯案（Orient-Teppichmuster）”很好地说明了这一点。被告是一家柏林的地毯零售商， 1994年某日其在《柏林日报》增刊发布地毯广告：“东方地毯，种类繁多”.广告前三页是正宗的东方地毯，第四页中的地毯具有典型的波斯地毯图案并且搭配了原产地标志，但是，从地毯图案下面的小字“地毯纤维：100%聚丙烯”可以得知，该页中的地毯并非正宗的东方地毯，而是机器制造的仿制品。一个负责监督不正当竞争行为的协会就此提起诉讼，主张第四页中的广告是引人误解的，被告应停止该行为。联邦法院认为，“在该广告是否传达了错误印象这一问题上，如果所涉及的不是具有相当微小价值且使用时间短暂的商品（在这里即为地毯），那么作为标准出现的不应当是草率的消费者形象。一般消费者的注意程度取决于其所处的具体环境。在本案中，一般消费者在浏览广告时，一开始可能会误以为第四页中的地毯同样是正宗的东方地毯，但根据生活经验，有购买意向的人同样会关注图片下面的小字部分。当一般消费者通过阅读小字部分得知地毯成分时，具有一般知识水平的消费者可以判断出该地毯属机器制造，并非正宗东方地毯。”[13]
（三）理智程度（Verstandigkeit）
理智程度指消费者针对经营者所提供的信息所具有的判断能力，尤其是客观评价要约优缺点、将信息正确归类从而得出合理结论的能力，它是经营者可以期待的消费者的理智程度。[14]每个消费者的理智程度依其年龄、生活状况、专业知识、教育程度等因素而各有不同。因此，在分析经营者可以期待的消费者理智程度时，应考虑以下三个因素。第一，经营者产品或者服务的目标群体。例如，在电视上播出的面向大众的糖果广告，其目标群体是所有消费者（以儿童为主），而在专业眼科杂志上刊登的德国蔡司眼科手术显微镜广告，目标群体则是专业的眼科医生，这两类群体的理智程度无疑是不同的。第二，经营者提供的产品或服务。即使是相同的消费者，例如上例中的眼科医生，在购买糖果（日常生活中价值微小的物品）和手术显微镜（高价值的耐用物品）时，其理智程度很可能也存在较大的差异。在购买糖果时，他对经营者提供的信息很可能会“心不在焉”,草草比较之后就作出选择，然后付款结束交易；而在购买手术显微镜时，他则会仔细研究产品说明，认真比较各个产品的优缺点，经过成熟的思考后才最终决定交易。第三，判断力。经营者可以期待具有一般理智程度的消费者能够区分幽默的表达和认真的判断。德国联邦法院的一个判例可以说明这个问题。一个木头框架房屋的生产商使用的广告语是：“石器时代”已经过去（Die “Steinzeit” ist vorbei）！这条广告语并未贬低石头建造的房屋，从这句话中也不能得出石头建造的房屋是陈旧过时的。
具有一般理智程度的一般消费者能够理解该广告中幽默的文字游戏以及诙谐的语言，而不会对它的字面意义过于较真。[15]
着名的“Mars案”是关于消费者理智程度的经典案例。德国科隆的一家反对不正当竞争的社团起诉美国Mars公司，理由之一是该公司生产的Mars等品牌的条状冰淇淋（Eiskremriegel）的包装设计有误导消费者的嫌疑。当时，Mars公司为了刺激欧洲市场采取了如下广告攻势：在一段时间内将条状冰淇淋的体积增加10%,在包装上用其他颜色进行标识并印刷了“ 10%”的字样。原告认为，这种设计导致消费者产生的印象是，产品增加的部分就是在新包装上用其他颜色标识出来的部分，而实际上新标识部分的面积明显大于产品包装总面积的10%,因此它是引人误解的。欧洲法院则认为，经营者可以期待一个理智的消费者知道包装上标识的大小与实际增加的大小之间并无必然联系。[16]
三、欧盟司法实践中消费者主导形象之评价
通过以上论述可以对欧盟在司法实践中发展出来的消费者主导形象有一个全面的认识：具有一般知识水平、注意力以及理智程度的一般消费者。从1979年的“Cassis de Dijon案”开始，欧洲法院致力于为欧洲消费者勾勒出一个独立的形象：来自欧洲的理智的消费者有意愿和智慧，经深入考察批判性地、有保留地分析经营者所提供的商品及其广告营销；该消费者具备一定的知识水平，经过考虑方实施行为，因此他在市场中的行为是自我负责的、成熟的（mündig）和谨慎的，他会在对各种商品进行比较权衡后作出（至少在一定程度上）理性的选择。[17]欧洲法院在公平竞争法方面无疑对消费者提出了很高要求。
20世纪90年代末，在欧共体法律和欧洲法院司法的影响下，德国逐渐摒弃了20世纪90年代中期以前适用的根据经验性的（empirisch）方法所确定的消费者主导形象，即肤浅的、草率的、没有批判精神的消费者。[18]如今，德国将欧洲法院发展出来的根据规范性的（normativ）方法所确定的消费者主导形象确立为法官在判断引人误解的竞争行为时参考1.
将消费者主导形象细分为知识水平、注意力以及理智程度三个方面是合理的，这三个方面共同构成了完整的消费者形象：以信息为基础，在尽到必要注意的情况下对交易进行理性判断。一个常常被提出的问题是：如果将消费者主导形象设定为一般消费者，那么低于该水平的消费者应如何获得保护。诚然，如果法官仅从一般消费者的视角出发来判断竞争行为是否具有正当性，那么低于该水平的消费者是否产生误解对竞争行为的定性将不产生任何影响，也就是说，只要具备一般水平的消费者不认为竞争行为是引人误解的，那么低水平的消费者对竞争行为的误解，以及基于误解所作出的交易决定就是反不正当竞争法所必须容忍的。从这个角度讲，反不正当竞争法有忽视低水平消费者权益的嫌疑。
可以从以下两方面对上述问题进行分析。
第一，消费者主导形象是欧洲法院对消费者提出的一般性要求，并非所有消费者都能达到该要求，未“达标”的消费者必须承担不利后果。因为，除了保护消费者外，法律还要保障经营者的市场自由。经营者的市场自由与消费者的权益都是反不正当竞争法保护的重要法益，法律必须平衡地保护这两类市场主体的利益。如果某国的消费者主导形象是一个肤浅的、草率的、不理智的、低于一般水平的消费者，那么，经营者在市场中的广告等竞争行为会因为引起此类群体的误解而无效。长此以往，为了免于引起此类消费者的误解，经营者的市场自由将受到极大限制，这种缺少自由度的市场势必对商业发展产生不利影响，同时也会妨碍经营者的正当竞争行为，显然，这违背了反不正当竞争法的主旨。
第二，上述问题混淆了反不正当竞争法和消费者合同法的消费者保护模式。反不正当竞争法是市场行为法，通过规范竞争者的竞争行为限制、禁止不正当竞争行为，为实施正当竞争行为的竞争者创造健康的竞争环境。在反不正当竞争法中，消费者主导形象的意义并不在于保护该标准之上的消费者，而在于从符合该形象的消费者视角（对竞争行为的理解和认识）出发，判断竞争行为的正当性，从而达到消除不正当竞争行为的目的。与关注消费者“集体性”（kollektiv）权益的反不正当竞争法不同，消费者合同法关注的是个体消费者的各项权益，该法赋予消费者诉讼权利，使每一个消费者均可以对抗经营者，主张自己的权利，因此，低于一般水平的消费者可以在消费者合同法中寻求保护。消费者合同指消费者和经营者签订的各种民事合同，如租赁合同、买卖合同、旅游合同、借贷合同等。在此类合同中只存在两方主体：消费者和经营者，且他们的利益是彼此对立的。此类法律旨在通过立法上的倾斜性制度来保护消费者权益，从而使消费者和经营者实现实质性的平等。在现代消费者合同法中，立法者已经越来越清楚地认识到，不应通过限制或禁止性的规定实现对消费者的保护，即通过限制或者禁止经营者的行为来减少消费者的风险。相反，对消费者的保护应通过为消费者提供真实充分的产品信息，即通过为经营者设置信息义务的方式来实现。这种立法趋势为欧洲法院将一般消费者作为消费者主导形象提供了有力的正当性基础，因为信息义务的前提是消费者能够根据经营者提供的信息进行合理的分析判断，作出交易决定并为其负责，此时消费者所具有的是一个自我负责的、有一定分析判断能力的消费者形象。如今，越来越多的消费者合同法为经营者设置了前契约告知义务、合同中的告知义务等多项信息告知义务，使消费者可以在拥有充分信息的前提下对交易行为作出理性判断。[19]此外，消费者合同法的立法者考虑到部分消费者判断能力较弱，因此在某些制度上作出了倾斜性规定，例如撤回权、退还权等。[20]《欧洲消费者信贷指令》规定，贷款人在提供贷款之前必须审查借款人的信用，以防借款人负债过多。
综上所述，反不正当竞争法中的消费者主导形象并不会降低对消费者的保护力度，该法和其他具有消费者保护性质的法律将共同为消费者提供全面的保护。
四、我国反不正当竞争法中消费者主导形象之塑造
有台湾学者认为，鉴于台湾地区法律对消费者的保护程度不足，应采用德国法院最初所采用的消费者主导形象，即“不成熟的”消费者（unmündige Verbraucher），门槛不宜太高。[21]根据上文的论述，显然，这种设置将限制经营者的市场自由，阻碍经营者的自由竞争，与反不正当竞争法所保护的法益相违背，将消费者主导形象设定为“不成熟的”是不能令人信服的。在反不正当竞争法和消费者保护法因发展水平较低而无法为消费者提供全面保护时，正确的做法是在消费者保护法的层面加强对消费者的保护，而非在反不正当竞争法中设定较低的消费者主导形象。
就我国而言，反不正当竞争法中的消费者主导形象似乎也可以被设定为具有一般知识水平、注意力以及理智的一般消费者，该消费者必须自我负责，具有以信息为依据进行判断的能力。与欧洲一样，这种描述只是确定了一种抽象的程度---目标消费者群体中的一般消费者。我国的一般消费者应具备的具体知识水平、注意力以及理智程度还有赖于法官在司法实践中进一步充实和完善。消费者的具体形象与各个国家或地区的国民素质、经济文化发展水平、法制化的程度密切相关，无疑，目前，我国一般消费者的各项水平应低于欧洲消费者，这个结论并不让人意外。因此，同一个广告可能被欧洲法院认为是规范的，而被我国法院认定为具有误导性。
消费者主导形象是在司法实践中逐渐发展出来的概念，因此，具体消费者形象的建立和该形象的丰满将有赖于我国法官对具体案件的审理。我国是成文法国家，法官的自由裁量权有限且素质参差不齐。因此，建议在初期我国法院应结合经验式方法中的专家鉴定、消费者调查等手段，辅助法官了解消费者的交易观点。随着时间的推移，在我国最高人民法院就消费者主导形象发布权威判例或司法解释之后，我国的消费者主导形象才能逐渐清晰。
[参考文献]
[1]德国《反不正当竞争法》第8至10条规定了各种救济的可能性，例如除去和不作为请求权、损害赔偿请求权以及利润收缴等，这些请求权的权利人为竞争者以及适格团体。将消费者排除在外的原因主要有三点。首先，只要存在不正当竞争行为，其他竞争者就极有可能遭受损失，他们没有避免损失的直接可能性；相反，消费者可以选择不与实施不正当竞争行为的经营者缔结合同，从而避免损失。其次，反不正当竞争法为市场行为法，属于经济法范畴，该法为消费者提供集体层面的保护。个体消费者因经营者的不正当竞争行为遭受损失而享有的救济性权利属于消费者合同法的范畴，消费者可以通过消费者合同法的其他保护机制获得救济。最后，不正当竞争行为涉及的消费者人数众多（包括已遭受损失以及尚未发觉遭受损失的消费者），若赋予单个消费者诉讼权，则实施不正当竞争行为的经营者将面临几乎“无休止”的大量起诉，无论对于经营者本身还是主管法院而言，这都是不经济且无法承受的。与大多数国家相比，我国反不正当竞争法尚未赋予协会等适格团体在反不正当竞争法中的诉讼权，这是亟需解决的问题之一。
[2]决定自由是指消费者在已有信息的基础上自由决定是否交易和如何交易的权利。所谓信息既包括消费者在生活以及以往的交易中积累的生活或交易信息，也包括经营者在具体交易行为中告知消费者的相关信息。我国反不正当竞争法并未对此进行明确说明。德国《反不正当竞争法》第3条第2款规定：“如果……经营者对消费者基于信息的判断能力产生了可感知的影响，且使消费者作出了否则他不会作出的交易决定，那么该交易行为无效。”因此，法律所保护的法益是消费者基于所掌握信息而进行自由决定的权利（Entscheidungsfreiheit）。
[3]此种经验性方法在20世纪90年代中期之前为德国法院所采用，一般来说须通过消费者调查问卷得出目标消费者的交易观点，该经调查得出的交易观点在法庭上可以作为证据使用。然而，此类调查费用通常较高，依调查内容从15000至25000欧元不等，若应要求开展所谓的特别调查，费用则会攀升至50000欧元。此外，调查期一般为四个月，随着调查难度的增加，时间可能会加倍甚至变为三倍。根据德国法院以往的审判经验，此类调查方法和结果一般会遭到质疑。
在制作调查表格时就很容易出现问题，设置问题的范围很难把握，某类建议性答案的设置也可能会影响消费者的选择，该调查结果也就丧失了价值。此外，还存在以下风险：在填写调查表格时，消费者往往会对不同的问题进行思考然后回答，而在日常生活中，消费者在决定前往往并非如此。
[3]采纳规范性方法的国家包括德国、法国、英国、意大利、西班牙、比利时、丹麦、芬兰、希腊、荷兰、葡萄牙、瑞士等。
[4]与经验性方法相比，规范性方法有利于促进法律安全，实现风险分担。若采用经验性方法，那么经营者只有在对目标消费者群体进行问卷调查后才能在事后确定其竞争行为是否会引起消费者的误解。就竞争行为是否引人误解而言，经营者承担全部风险，这显然不合理，作为市场主体的经营者和消费者应当合理分担交易中的风险。此外，经验性方法同样与法律安全的思想相矛盾。经营者应当能够估计其广告是否被允许。然而，这两种方法并非相互对立，因为对于规范性方法来说，法官在个案中的专业知识及经验对审判的意义重大，所以，如果法官的专业知识不足以对案件进行有把握的审判，法官也可以借助专家鉴定结果或者消费者调查问卷等经验性的资料对案件进行裁判。即，一国对于规范性方法的选择并不会完全排除法官对经验性资料的使用和借鉴。
[5]参见EuGH Slg 1998 I-4657 Rn 31,37 = GRUR Int 1998,795-GutSpringenheide;EuGH Slg 1999,I-513 = GRUR Int1999,345-Sektkellerei kessler;EuGH GRUR 1999,723-Windsurfing Chiemsee;EuGH GRUR Int 1999, 734-Lloyds/Loints;EuGH Slg 2000,I-117 Rn 27f=GRUR Int 2000, 354-Lifting-Crene;EuGH GRUR 2001,354,356 Rn 52-Toshi-ba/ Katun.需要注意的是，德语版的表述并不明确，因为不能够断定“一般”这一形容词只修饰“知识水平”还是也涉及后面的“注意力以及理智程度”.英文版和法文版有助于我们进一步判断欧洲法院的意图，英文表述如下：“average consumer who is reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect”,法文表述为“con-sommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé”,由此可以得知，欧洲法院的出发点是“具有一般知识水平，一般注意力以及理智程度的一般消费者”.
[6]参见Lettl, Das neue UWG, 2004, S.93.
[7]参见EuGH Slg 2000, I-2297 Tz 27, 28 =WRP 2000, 489, 492.
[8]参见Lettl, Das neue UWG, 2004, S.93.
[9]参见Hefermehl/ K-hler/ Bornkamm, UWG, 8. Auflage, 2010, Rn.27.
[10]参见Harte/ Henning/ Gl-ckner, Einleitung, Rn. 129.
[11]参见BGH GRUR 2000, 619, 621-Orient-Teppichmuster; BGH GRUR 2002, 182, 183-Das Beste jeden Morgen; BGHGRUR 2002, 81, 83-Anwalts-und Steuerkanzlei; BGH GRUR 2002, 550, 552-Elternbrief; BGH GRUR 2003, 249-Preis ohne Monitor; BGH GRUR 2004, 162, 163-Mindestverzinsung; BGH GRUR 2004, 605, 606-Dauertiefpreis.
[12]参见Bornkamm, WRP 2000, 830,834 f.; Helm, FS Tilmann, 2003, 135, 143 ff.; Hefermehl/ K-hler/ Bornkamm, 1 Rn. 35.
[13]参见BGH GRUR 00, 619, 621.
[14]参见Lettl, S. 93; Hefermehl/ K-hler/ Bornkamm, § 1 Rn. 28.
[15]参见BGH GRUR 2001, 982, 984.
[16]参见EuGH, Urteil v. 6-- 7-- 1995, Rs. C-470/ 93, Slg. 1995, I-1923.
[17]参见Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, 26. Auflage 2010, Rn. 105.
[18]德国帝国法院（Reichsgericht,1879-1945年为德意志帝国的最高刑事以及民事法院）和德国联邦法院（ Bundes-gerichtshof）在20世纪90年代中期之前采取此方式确定消费者主导形象。
[19]例如《欧洲消费者信贷指令》（2008 / 48/ EG）在第5条第1项中规定了贷款人的前契约告知义务，共计19项。贷款人须于借贷合同签订前及时将这些信息告知作为借款人的消费者。但是，这一规定也为人诟病，有学者认为所涉信息过多，反而成为消费者的负担，达不到保护消费者的目的。
[20]例如《德国民法典》第312、312d条等。
[21]刘孔中：《论期罔与虚伪不实、引人错误之标示或广告》，《公平交易季刊》，2000年第2期，第9页。