摘 要：在学生顶岗实习过程中，各种人身伤害事故日渐增多，但因目前尚无相关法律法规可循，处理难度较大。顶岗实习学生人身伤害的处理涉及学生的身份定性以及学校、实习单位和学生之间的法律关系和归责原则等问题。对相关问题进行分析，在分析基础上，认为已被用人单位选录的学生在就业单位顶岗实习期间人身受到伤害的，应按工伤处理；由学校统一安排顶岗实习的学生人身受到伤害的，可按违约或侵权处理。进而提出完善顶岗实习学生人身伤害事故责任认定制度的建议。
关键词：顶岗实习；人身伤害；责任认定；工伤
一、问题的提出
顶岗实习是一种与生产劳动和社会实践相结合的学习模式。在顶岗实习制度试行过程中，各种学生人身伤害事故时有发生，并呈现逐渐增多的趋势。2010年3月，某职业院校三年级学生张某等人，由学校安排在某铁路局供电段顶岗实习。学校与供电段签定了学生顶岗实习协议，约定每生缴纳实习费等合计1 000元，学校派教师李某到供电段指导，供电段为学生安排实习指导师傅。张某等人分别被安排在变电所和接触网工区实习。
4月，张某在一次接触网维修作业实习过程中，从接触网上摔下受轻伤，后被送往附近医院治疗，花去医疗费5 000多元。2010年9月，某职业院校三年级学生苏某等人经学校推荐和某铁路工程公司面试考核，予以录用。10月，铁路工程公司与学校商议，苏某等20名学生前往公司顶岗实习，实习期间公司每月支付报酬800-1 200元，安排食宿。苏某被安排在该公司下属的一个项目部进行接触网安装实习，12月下旬，苏某在接触网安装施工时，被梯车砸伤，造成下颌骨两处骨折。后被送往医院治疗，先后共进行两次下颌骨复位手术，花去医疗费1.2万余元。上述两个案例都是学生在顶岗实习期间发生的人身伤害事件。学生在顶岗实习过程中如果发生人身伤害，该如何定性和处理，是当前值得深入研究的迫切问题。
二、顶岗实习学生人身伤害事故责任认定现状
教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》（教高〔2006〕16号）提出要积极推行与生产劳动和社会实践相结合的学习模式，把工学结合作为高职教育人才培养模式改革的重要切入点，带动专业调整与建设，引导课程设置、教学内容和教学方法改革。职业院校学生参加顶岗实习是指学生在学业的最后一年或者最后一个学期，由实习单位提供场所或岗位，安排学生在相应岗位履行岗位职责，完成规定的工作任务，从而达到提高学生适应社会和工作岗位能力的一种实习形式。
随着顶岗实习的深入开展，参加顶岗实习学生人数增加，学生受到人身伤害的事例有逐渐增多的趋势。一方面学生的权益受到损害，另一方面伤害事故发生后，相关的处理机制尚未健全，争议也逐渐增加。
教育部于2002年6月颁布的《学生伤害事故处理办法》未提及学生在实习过程中受到人身伤害的问题，而《劳动法》《劳动合同法》对顶岗实习学生的人身伤害事故也没有明确规定。原劳动部颁布试行的《企业职工工伤保险试行办法》曾作出规定，到单位参加实习的学生人身受到伤害，如果单位参加了工伤保险则可按工伤对待，享受相应的工伤保险待遇，但该办法现已被废止。新修订的《工伤保险条例》未规定顶岗实习学生人身伤害事故的处理办法。顶岗实习学生若在实习过程中受到人身伤害，因无明确的法律、行政法规和规章可循，处理难度较大。
三、现行法律框架下顶岗实习学生人身伤害事故责任的认定
顶岗实习涉及学校、实习单位和学生三方当事人，进行人身伤害事故认定，需要明确学生在事故当中的身份定性、各方当事人之间关系及应承担的责任。根据学生在实习过程中受到伤害的不同情况以及与实习单位之间的不同关系，本文将顶岗实习学生分为两类分别讨论。一是已签定就业协议或已被用人单位选录的学生（以下简称“已被选录的学生”），二是未就业或虽已被用人单位选录但未到用人单位实习，而由学校统一安排到校企合作培训基地或专业对口单位实习的学生（以下简称“未落实用人单位的学生”）。
（一）顶岗实习学生的身份定性
顶岗实习学生的身份定性分析是认定学校与学生、学生与实习单位、学校与实习单位之间法律关系的基础和前提。已被选录的学生到就业单位顶岗实习的，其身份宜认定为劳动者。从法律学科的角度，劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。据此可知，要成为法律意义上的劳动者须具备下列条件：
一是达到劳动法规定的年龄；二是具有劳动能力；三是依法或依合同在用人单位从事劳动生产并获取一定的报酬，接受用人单位的管理和安排。已被选录的学生到就业单位参加顶岗实习的身份符合法律上劳动者的特征，应被认定为劳动者。
未落实用人单位的学生由学校组织进行顶岗实习的，其身份宜认定为学生。在这种顶岗实习形式下，实习单位与学校基于双方的协议组织和开展实习。与前一种顶岗实习有着本质区别，其实质是实践性教学环节的延伸。学生虽然也要接受实习单位的管理，但这种管理不能等同于单位对职工的约束和管理。这种管理和约束是基于学校与实习单位之间的委托协议而进行的一种教育管理性质的约束。学生也会适当参与实习单位的生产劳动，并能创造一定的价值，但是这种生产劳动并不是劳动法意义上的劳动关系，这成为区别于前一种顶岗实习学生劳动者地位的重要特征。
（二）顶岗实习学生、学校和实习单位之间的法律关系
1.学校与实习单位之间的法律关系
已被选录的学生到就业单位顶岗实习，根据前文分析可知，其实质是提前上岗，与实习单位之间是事实劳动关系。顶岗实习学生虽然学籍仍然存在，但因为提前上岗基本上不回学校学习，只是到时间领取毕业证而已。虽然在这过程中学校仍有教育管理的义务，但这种义务已经因学生与实习单位之间的关系而被削弱。学校安排未落实用人单位的学生到指定单位顶岗实习，学校与实习单位之间是一种基于委托与被委托的委托合同关系。学校将学生实践教学环节的教学任务通过协议的方式委托给实习单位，实现对学生的培训管理。
2.实习单位与顶岗实习学生之间的法律关系
已被选录的学生到就业单位实习，双方之间是一种事实劳动关系。原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，一是顶岗实习学生年龄达到劳动法要求的最低就业年龄，具备劳动能力，主体合格；二是顶岗实习的主要内容是替代原岗位人员从事相应工作，学生根据用人单位的安排提供劳动，服从用人单位的考核与管理，用人单位支付劳动报酬，双方默认提供劳动与接受劳动这种特殊关系的存在；三是顶岗实习学生所提供的劳动是用人单位众多岗位或业务需要中的一部分。学生在实习单位参加顶岗实习都有自己明确的职责，符合事实劳动关系的构成要件。
学校统一组织未落实用人单位的学生顶岗实习，学校将学生实习期间的教育教学管理权通过实习协议的形式委托给实习单位，实习单位因此而获得对实习学生的教育教学管理权，与顶岗实习学生之间形成教育教学管理的关系。实习单位根据委托协议完成对学生的实习指导是一种代为行使教学管理权的行为，包括对实习内容的安排、学生的安全教育、实习指导和实习监控等。学生在顶岗实习过程中，一方面应遵守实习单位各方面的规定，按要求完成实习学业；另一方面还要遵守学校的各项规章制度，服从带队指导教师的指导和管理，并根据学校给出的实习目标及要求认真完成实习的各项任务。
3.学校与顶岗实习学生之间的法律关系
已被用人单位选录的学生到就业单位顶岗实习，学校负有对其学籍进行管理、毕业条件审查、毕业证书办理和发放的义务，此时，学校主要是在履行行政管理职能。被选录的学生到用人单位实习即开始履行就业协议，也因学生成为实习单位的真正意义上的劳动者而大大弱化了学校的管理责任。因而在此情形下，学校与顶岗实习学生之间是一种简单的行政管理关系。未落实用人单位的顶岗实习学生与学校之间的关系兼具教育行政管理关系与民事合同关系。学生从顶岗实习开始到实习结束，这期间的活动既有民事活动也有行政管理活动，如学校对顶岗实习学生学籍的管理、遵守校纪校规和实习表现的考核都属于学校履行行政管理职能的表现。
（三）顶岗实习人身伤害事故归责原则的确定
在顶岗实习人身伤害事故中，归责原则是指顶岗实习学生受到人身伤害后，应依据何种根据使相关责任人承担相应责任，是具体应用侵权归责原则。
1.学校在顶岗实习人身伤害事故中适用的归责原则
学校在顶岗实习过程中须尽到对学生的管理和教育义务，对实习单位和用人单位的选择应尽到考察义务。学校在学生到用人单位参加顶岗实习前应组织进行安全教育和实习注意事项的宣讲，对于未落实用人单位的顶岗实习学生应加强管理和教育。学校没有尽到必要的义务则应对伤害后果承担必要的责任，适用过错责任原则。
如果在实习过程中，指导教师的过错导致学生人身伤害的，因其是职务行为，应根据过错责任原则由学校承担责任，学校承担赔偿责任后可以向有过错的教师追偿。
2.实习单位在顶岗实习人身伤害事故中适用的归责原则
已被选录的学生到用人单位顶岗实习的，实习单位应提供必要的劳动保护用品和正常的工作环境，如果是实习单位侵害了学生权益，应根据过错责任原则承担侵权责任。如果顶岗实习学生不能证明实习单位有过错，只能证明伤害发生在工作场所和工作时间，根据《民法通则》和《侵权责任法》之规定，即使实习单位没有过错，也应适用无过错责任原则承担相应责任。
如果造成人身伤害原因不明的，也按前述原则进行处理。另外，根据《侵权责任法》第34条“用人单位的工作人员执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”规定，如果指导学生实习的技术人员在指导实习的过程中造成实习学生伤害的或者实习单位的其他工作人员职务行为给实习学生造成伤害的，实习单位均应根据过错责任原则承担侵权责任。
对于未落实用人单位而由学校统一组织进行顶岗实习的学生，实习单位基于学校的委托和顶岗实习学生之间形成教育管理关系。在此种关系下，实习单位有教育管理义务。如果实习单位未尽到前述义务，造成顶岗实习学生损害的，依照过错责任原则承担责任。如果是指导实习的行为有过错导致学生损害后果发生的，也适用过错责任原则。对于在工作场所和工作时间内发生的伤害，如果不能证明是实习单位的过错或原因不明的，根据《民法通则》和《侵权责任法》之规定，适用无过错原则承担责任。
（四）顶岗实习学生人身伤害事故责任的认定
根据前文分析可知，已被选录的学生到就业单位顶岗实习的，学生的身份定性为劳动者，与实习单位之间是事实劳动关系，根据《工伤保险管理条例》第十四条规定：“职工有下列情况之一的，应认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的……。”学生在顶岗实习过程中造成人身伤害的，性质应认定为工伤。案例二即属于此种情况。在学校统一安排实习的情形下，通常会与实习单位签订书面协议。如果顶岗实习学生发生了人身伤害事故，此时，学校可以依据签订的合同请求实习单位承担违约责任。如果学校对损害后果也应承担责任的，则和实习单位一起分担责任。如果顶岗实习的学生与实习单位也签订有合同，顶岗实习学生也可依据合同请求实习单位承担违约责任，当然这种情形在现实当中非常少见。同时，顶岗实习学生也可根据《侵权责任法》就人身损害向实习单位主张侵权责任，此时，便出现了违约责任与侵权责任的竞合。违约责任与侵权责任竞合在民事关系中比较常见，当事人可以根据情况选择其中一种方式维护自己的权益，但是不得同时请求。案例一即属此种情况。
四、完善顶岗实习学生人身伤害事故责任认定制度的建议
（一）完善法律法规，构建顶岗实习权益的司法保护和救济机制
我国社会主义法制体系已基本建立，可以在完善相关法律法规的基础上，明确顶岗实习人身伤害事故的解决办法。如可在《学生伤害事故处理办法》中加入顶岗实习伤害事故处理条款，或者作出司法解释，明确顶岗实习中各方关系及责、权、利，为处理此类案件提供明确的法律依据。有法可依后还必须有依法解决问题的机制机构和途径。一是可在教育部门设立相应机构受理顶岗实习学生人身伤害事件，成立由学校及实习单位、学生代表组成的调解委员会，和谐有效地解决问题；二是保护实习学生利益与保护实习单位合法权益并重，促进顶岗实习三方关系的和谐稳定；三是加强对顶岗实习情况的监督检查。彻查实习单位的工作环境、消防安全设施及学校和实习单位在顶岗实习过程中的管理情况。
（二）认定顶岗实习学生劳动者地位，将实习期间受到的人身伤害纳入工伤保险
在部分国家和我国台湾地区，对实习生确定劳动者地位是有明确规定的。根据前文分析可知，这部分学生已经具备了成为劳动者并从事生产劳动的基本条件。应将现有顶岗实习学生根据实习形式的不同区分为到用人单位的上岗实习和学校统一安排的顶岗实习。对于到用人单位的上岗实习学生可认定其劳动者地位，纳入劳动法的保护范畴；而对于未就业学校统一安排实习的学生参加顶岗实习则纳入学生缴纳的意外伤害险范围内加以保护，当发生人身伤害后及时通过保险公司先行获取帮助，从而使学生利益得到及时的保护。
参考文献：
[1]吴越.经济宪法学导论[M].北京：法律出版社，2007.
[2]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[3]梁慧星.民法[M].成都：四川人民出版社，1988.
[4]郑玉波.债法各论（上）[M].台湾：三民书局，1998.
[5]李鸿建.社会属性视角：大学生劳动权益保护[J].当代青年研究，2006（12）.
[6]褚宏启.论学校事故及其法律责任[J].中国教育学刊，2000（1）.
[7]钱建国，郑雄.关于事实劳动关系认定的若干问题[N].人民法院报，2007-08-28.