摘要：竞争和垄断相辅相生， 竞争使价格趋近成本， 经营者可图之利润变薄。为停止或暂缓彼此间的竞争， 经营者倾向于用隐蔽的方式达成垄断协议， 这严重损害了正常的市场交易和竞争。为解决垄断协议的隐蔽性导致执法机构取证难这一问题， 宽恕制度应运而生。但由于我国现行法律对宽恕制度的规定过于原则和概括， 且先前多层次的反垄断执法及各规章适用上的差异， 尤其是宽恕待遇的设置不合理和不统一， 极大地影响了宽恕制度发挥作用。宽恕制度的有效实施， 依赖于宽恕制度本身的合理性。因此， 若要不断地完善宽恕制度， 须设定合理的宽恕待遇， 以期更好地发挥宽恕制度在反垄断法实施中的重要作用。
关键词：反垄断法； 宽恕制度； 宽恕待遇；
宽恕制度作为发现垄断协议的重要工具，在反垄断执法中越来越受到重视，在某种程度上有效地瓦解了内部已达成的垄断协议，为执法机关有效打击垄断行为、构建规范的市场竞争秩序提供了重要保障。但是在实践中，宽恕待遇不尽合理，导致宽恕制度往往被错误地解读和滥用，这不仅无法有效查处破坏市场竞争的垄断协议，而且违背了该制度确立之初的目的和原理，不仅放纵了违法行为，更损害了公共利益。而设置合理的宽恕待遇是正确理解宽恕制度及其理论基础的关键一步。
一、我国反垄断法之宽恕待遇概述
1.宽恕待遇内涵
在同类经营者或同业竞争者之间达成的横向垄断协议，因其具有隐蔽性和严重危害性，故而其对自由竞争更具有普遍性和持续性的破坏作用。为查处垄断协议，宽恕制度被引入我国，它是一种在特定条件下对垄断行为人予以宽免或者不予处罚的规则体系，在我国又叫宽大制度。宽恕制度的定义在世界范围内大同小异。美国的宽恕制度，被称为“Leniency Policy”,是指在司法部反托拉斯局调查开始前或开始后，对第一个主动报告违法事实并全面配合调查的企业及个人，当符合法定条件时，免除其刑事责任的制度，其宽恕的是刑事责任。欧盟国家称之为“Amnesty Program”,它针对的是行政责任的全部免除罚款或部分减轻罚款的政策。此处所称的宽恕制度是指，对达成横向垄断协议的违法企业，在反垄断执法机构对其调查开始前或调查开始之后，主动向执法机关报告违法事实和证据，持续、全面地配合调查，在符合特定条件时，执法机构依法免除或减轻其责任的制度。宽恕待遇是对卡特尔成员有效告发的一种奖励对价。鼓励违法经营者积极与反垄断执法机构合作，主动揭发、检举，以此获得对处罚的宽免。宽恕待遇作为宽恕制度的核心内容，它以法律责任为基础，震慑违法经营者积极申请宽恕；作为交易，申请宽恕者会获得相应的从宽甚至免除处罚的宽恕待遇。这些功能决定了宽恕待遇具有依赖性、交易性等特点。
2.宽恕待遇特点
反垄断法宽恕待遇，首先依赖于严厉的法律责任。法律责任是宽恕待遇的基础，缺少惩处的法律责任，宽恕待遇的减免就不存在[1].法律责任宽松，会对其威慑性造成极大减损。纵观欧美各国，都设置了严厉的法律责任制度。宽恕待遇的交易性主要表现在法律责任的减免机制上，由于横向卡特尔的隐秘性，反垄断执法机关不得不采取类似的“辩诉交易”.有学者认为减免待遇实际上是一种不特定要约，是反垄断法为执法者和违法者预先规定的交易对价，在违法者作出有效告发时，相应的宽恕待遇的契约即告成立；此时，宽恕待遇是对卡特尔成员有效告发的一种奖励对价。交易性还体现在交易动机上，即执法者是为了查处卡特尔，违法者则是为了获得减免处罚。[2]卡特尔成员的有效告发，是宽恕机制启动的关键。在有效揭发后，执法机构向其兑现相应的减免待遇。严厉的处罚措施与这种宽宥性质的减免处罚待遇所产生的诱惑力与巨大落差，不仅诱使核心卡特尔成员告密，其他卡特尔成员也会有所忌惮。而宽恕制度的目标也正是借助于这种威慑效应，促使核心卡特尔成员之间相互告发，进而启动调查并制裁违法行为，维护市场竞争环境。但是因为种种原因，我国反垄断法中宽恕待遇在设置与规定上还存在诸多不敷之处，制约着宽恕制度发挥应有之作用，不适应反垄断执法之需。
二、我国反垄断法宽恕待遇之不敷
在国务院机构改革后，反垄断执法工作不再由商务部、国家发改委和国家工商总局分别实施，新组建的国家市场监督管理总局将会承担市场综合监督管理的职能，统一反垄断执法的具体工作，解决了国家发改委和国家工商总局之间管辖权不清的问题；为申请宽恕制度提供一站式服务，一改之前国家发改委和国家工商总局有其各自的宽大处理制度，解决了“向谁申请宽恕待遇”和分散执法的问题，2019年1月30日，国家市场监督管理总局以《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》为蓝本，发布了关于《禁止垄断协议行为的规定》 （征求意见稿） 进行立法意见征集。目前我国《反垄断法》规定，主动向执法机构报告并提供重要证据的，执法机构可酌情减轻或者免除处罚。虽规定了宽恕待遇的“免除”和“减轻”,但因太过概括而不具可操作性。如《工商规定》概括规定了“根据企业主动报告的顺序、提供证据及其他相关情况，来确定宽恕待遇”,并规定，对第一个主动报告、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚；其他则酌情减轻处罚。《反价格垄断规定》则规定了排除垄断协议的组织者申请宽恕待遇。但以上对宽恕待遇的概括规定是否继续适用，也是问题的关键所在。组建国家市场监督管理总局形成统一的反垄断执法标准后，宽恕待遇的概括和不确定性仍未解决，仍然造成在执法实践中的困境。设置合理的宽恕待遇是及时查处隐秘垄断协议，节约执法资源并提高执法效率，保证宽恕制度有效运行的重要部分。
《横向垄断协议案件宽大制度适用指南 （征求意见稿） 》 （以下简称《宽大适用指南征求意见稿》） 对宽恕待遇作了进一步详细的规定，其对于最终确定为第一顺位的经营者，在执法机构启动调查程序前申请的，可以免除全部罚款；调查开始后，按照至少80%的幅度减轻罚款。具体地，《宽大制度适用指南》对横向垄断协议的宽恕待遇顺位和幅度的规定是，申请者在启动调查程序前申请宽大并被执法机构确定为第一顺位，将给予免除全部罚款的宽恕待遇。对在启动调查后的第一位申请者，给予不低于80%的减免幅度宽恕待遇；对第二顺位的申请者，给予按照30%到50%幅度减轻处罚的宽恕待遇；对第三顺位给予不高于30%的幅度减免的宽恕待遇。值得一提的是，国家发改委公布的《宽大制度适用指南征求意见稿》并未通过和适用，但因其合理性和可借鉴性，国家市场监督管理总局是否以此为蓝本制定相关规定以促进反垄断执法值得关注。《反垄断法》对垄断协议的酌情减免，仅限于反垄断法的46条第2款之概括规定。在总结以上之后可得出如下不敷之处。
1.宽恕待遇设置不合理
宽恕制度在证据获取难度与垄断行为破获之间的相互作用过程中，建立了一系列具体的规范。参与者和执法者之间恰到好处地互动和制约关系，事关宽恕制度能否有效发挥作用。反垄断法对宽恕制度的设计比较概括，导致宽恕制度在实践中无法充分、有效发挥作用，制度设计本身的缺失是宽恕制度需要直面的主要问题。随着反垄断执法逐渐深入，宽恕制度在我国得到更多运用。但宽恕制度在我国实施时，由于法律规定笼统，宽恕待遇设置不合理，导致在实践中背离了宽恕制度的设立初衷，这都使得宽恕制度发挥的作用有限。
宽恕制度能否有效发挥作用，在很大程度上取决于宽恕待遇是否合理。目前宽恕待遇在《反垄断法》中遍寻不着，只有各个执法机构的规定对宽恕制度关于宽恕待遇进行了补充。例如我国宽恕制度的梯度设计，针对非价格垄断协议，分为两个梯度，即全部免除责任和“其他由执法机关裁量”.价格垄断协议的梯度设计则复杂的多，分为三个梯度，即免除处罚、不低于50%和不高于50%的减轻处罚的宽恕待遇。在宽恕待遇的主体数量上多规定只有一位申请者可以免除处罚，一般将总数限制在3个名额。美国仅规定一个名额；欧盟，没有数量限制；日本，总数限制在5人。我国关于宽恕主体的数量限制于前三位的规定过于刻板，即若第一位宽恕申请已达到有效查处垄断协议的程度，其后来的申请便不再有意义，此时宽恕待遇之适用与宽恕制度之目的相违背。但在实践中，“奶粉企业实施固定转售价格案” （2013） 中的9家中，有4家企业获得免除处罚的宽恕待遇；而在“浙江保险业横向垄断案” （2013） 中，第二个申请者获得减轻处罚高达90%的幅度，则与第一个申请者相差无几，不利于违法行为人之间争先、竞相与执法机关合作，未充分体现宽恕制度赖以发挥作用的竞赛机制。不合理的宽恕待遇的幅度，引发申请者提请宽恕的惰性，导致违法行为人之间的自我揭发竞赛失灵。宽恕制度作为“胡萝卜加大棒”的机制，应确保免除责任和减轻责任两个梯度之间具有显着的、较大幅度的差别，以确保竞赛机制发挥作用，否则将会损害第一个申请者的动力和时间利益；而我国现行法规定了第二家申请企业可以获得减轻不低于50%的责任下限，而获得何种宽恕待遇多依赖于执法机关自由裁量，除了增加申请者的不确定性，也会破坏内部之间的相互揭发竞赛。
2.宽恕待遇标准不统一
目前我国法规政策就宽恕待遇的规定并不统一，是由于之前多层次的反垄断执法不统一，以及各自规定和各自执法造成的。此外，还存在着同种情形向不同机构申请却有不同处理结果的情形。价格垄断的宽恕待遇，针对符合条件的前三个申请人明确规定了三档不同的责任减免幅度。我国垄断协议宽恕待遇的梯度设计，在《反价格垄断行政执法程序规定》中，对于第二个符合条件的申请者，政府价格主管部门可以按照不低于50%的幅度减轻处罚。而针对非价格垄断协议，在《禁止垄断协议规定》中，工商行政管理机关对于第二个符合条件的申请者仅规定可以酌情减轻处罚，对于具体的减轻幅度却没有规定。《宽大制度适用指南》规定对横向协议的第一位申请者，区分“在启动调查开始前”还是“调查开始后”,分别给予全免和不低于80%的减免幅度；对第二顺位的申请者，给予按照30%到50%幅度减轻处罚的宽恕待遇；对第三位给予不高于30%的幅度减免的宽恕待遇。因此，导致申请主体向不同的执法机构申请就可能获得不同幅度的减轻处罚的宽恕待遇。
3.欧美宽恕待遇之借镜
美国宽恕制度在实践中取得的显着效果，使世界上许多国家和地区在借鉴美国经验的基础上制定了本国的反垄断法宽恕制度。相较于美国的宽恕制度，欧盟在遵循该制度原理的基础上又有其自身的特点，是对美国版本的改良和发展，并在查处卡特尔违法行为方面积累了丰富的经验，在提高反垄断执法效率方面取得了显着的成效。以下可为我国完善反垄断法宽恕制度的榜样和参考。
（1） 欧美宽恕待遇的相关规定
与美国旨在刑事责任减免的宽恕制度的规定不同，欧盟的宽恕威慑源自于罚款，因此在宽恕待遇上，给予申请的卡特尔成员以减免罚款的宽恕待遇。为了吸引违法者坦白，欧盟宽恕申请不限调查开始前还是开始后，将罚款减免分为全额免除及部分减免两类，设置了四重幅度：除了第一位申请者全免处罚外，并按30%-50%、30%-20%的减免给予第二、第三的顺位申请者，其他则低于20%的幅度无数量限制地减免罚款。[3]执法机构在此幅度内自由裁量，但申请者获得罚款减免，需要在卡特尔案件上为查处垄断作出实质性贡献。[4]
另外，相较于美国，欧盟增加了宽恕申请者的数量，不限于第一个，甚至没有总数之限制；且第二个申请者获得最多50%的减轻处罚的设置，区分于首位全免，且设定最低限，此即提高了申请者预判。与美国重在惩罚的目的不同，欧盟为了吸引违法者坦白，只要企业提供的信息有利于认定违法行为，仍可获得一定额度的罚款减免。而且卡特尔协议的领导者和发起者也可以在宽恕之列，只是不能全免。欧盟的宽恕制度之宽恕待遇经历了从较大的自由裁量到可确定和可预测的转变，其宽恕的待遇更优、门槛更低，合理的宽恕待遇让宽恕制度成为一个不断完善的有机整体，对于充分发挥宽恕制度的作用、打击卡特尔违法行为具有重要借鉴意义。
（2） 关于欧美宽恕待遇的评价
世界各国对宽恕制度的移植都较为理性、灵活，并没有照搬外国经验，而是基于本国国情而灵活运用。也正是因此，各国宽恕制度才会呈现出不同特点，并在本国反垄断法律实施中发挥重要作用。在宽恕待遇的设置上，更是根据本国国情和想要达到的执法效果来设计。美国重在启动调查和惩罚垄断行为，因此设定一个全免待遇；欧盟重在查处秘密卡特尔和维护正当竞争，宽免待遇相对宽松。[5]在宽恕待遇上的设计上，美欧差异较大。美国宽恕待遇只有一个全免的席位，由第一个符合条件的申请者享有，将其他申请者被拒之门外，如此则限制了申请的数量、增加了时间成本；欧盟没有数量限制，却有滥用宽恕制度之嫌。
此外，在宽恕待遇的幅度上，美国规定免除第一位自首者的刑事责任，即100%免除罚金并免于起诉责任人。这是符合美国反垄断实施国情的设计，是由美国宽恕制度重在“惩罚的威慑性”以及反垄断执法的发达程度决定的。给予第一位符合条件的申请者全免待遇，使潜在申请者竞争一个名额，足以达到发现和查处卡特尔的目的，宽恕制度原理的设计目的就此达成，没有必要给予多位申请者以宽恕待遇。欧盟在宽恕幅度上，实行区分对第一位申请者全免和对其他后位申请者减免的宽恕待遇。除了第一位申请者全免处罚外，在减免的幅度上又设置了三个梯度，即按30%-50%、20%-30%的减免给予第二、第三的顺位申请者，剩下则给予低于20%的幅度减免罚款。[6]第一位和第二位申请者待遇存有差距，梯度差距合理，申请宽恕者之间有竞相争先申请宽恕的动力。另外，在宽恕待遇主体的数量上，与美国的宽恕主体数量仅限于第一名的自首者不同，欧盟则规定只要符合相应要件，对第二名、第三名的自首者也同样可以给予宽恕；且欧盟没有明确限制申请宽恕的企业数量，如此则可以吸引更多潜在申请者坦白，以消除卡特尔行为持续带来的不利后果。
三、我国宽恕待遇的完善路径
宽恕制度的真正价值在于节约执法成本、提高执法效率，促进反垄断法的实施。合理的宽恕待遇又反作用于宽恕制度之本身，影响到其可实施性。如，欧盟宽恕待遇在细化适用规则后申请主体数量增加更多。宽恕制度的有效运行则建立“在严厉的处罚、对被发现的畏惧感、实施政策的合理性以及透明性的基础上。”因我国在反垄断法立法之初，确立了多个反垄断执法机构，三执法机构各司其职，在宽恕待遇方面的规定有所不同，如我国《反价格垄断行政执法程序》规定了第二个申请者可以减轻不低于50%责任的宽恕待遇的下限，这与《宽大制度适用指南征求意见稿》“第二个申请者可以获得30%-50%的宽恕待遇”之规定并不一致，造成向不同的执法机构申请就可能获得不同的宽减待遇。因此，应当明确《反垄断法》的优先性，建立统一、合理的宽免待遇，促进宽恕制度的有效实施。宽恕待遇是否合理决定了宽恕制度作用能否有效发挥。综合以上分析，宽恕待遇的设计应包含三部分内容：宽恕的梯度、幅度和主体数量。
1.设置合理的宽恕梯度
在宽恕待遇的梯度方面，应显着区分全免和减轻处罚。一般而言，除了第一个申请者全部免除处罚外，其他则是减轻处罚；申请宽恕者除了与执法机关之间的博弈外，在申请宽恕者之间也存在着申请顺位上的利益冲突，申请顺位的不同意味着不同的减免处罚的待遇。因此，若梯度差距过小，申请宽恕者之间不必竞相争先地申请宽恕，在执法上“时间成本”的提高，减损了宽恕制度作用的有效发挥。在浙江保险业案 （2013） 中，执法机关给予第二家申请宽恕的企业高达90%的减轻处罚，与第一个全免处罚的差距幅度之小，在各个国家都是不存在的。这种过小的差距忽视了第一顺位和第二顺位的申请宽恕者之间也存在竞赛机制。[7]
2.确立适当的宽宥幅度
在立法中规定第二个申请者可以获得30%-50%的宽恕待遇，与波兰、土耳其、欧盟等国家和地区相一致，我国反垄断法立法之初也是以欧盟为蓝本。而《反价格垄断行政执法程序》规定的第二个申请者可以减轻不低于50%的责任的宽恕待遇的下限，与英国、德国、法国等多数欧洲国家不高于50%的宽恕待遇相悖。因此，确立什么样的宽恕待遇幅度，使之既符合我国国情又能更好地激活宽恕制度的竞赛机制，以提高查处反垄断行为的效率？不低于50%的责任的下限，除了使执法机关有很大的自由裁量权外，第一个申请者与第二个申请者之间过于接近的宽恕幅度会损害申请者的主动性，不利于竞相成为第一个申请宽恕者，从而使竞赛机制失灵，损害宽恕制度作用的发挥。《宽大制度适用指南》规定的第一个宽恕申请者全部免除处罚，第二个申请者可以获得30%-50%的宽恕待遇及第三个申请者不高于30%的宽恕待遇具有合理性，是对《反价格垄断行政执法程序》规定的“第二个申请者可以减轻不低于50%的责任的下限”的改善。
3.规定实质性的主体数量
以启动调查为目的的宽恕制度，不在于为申请宽恕者的主动申请而减轻处罚。美国宽恕制度仅规定第一个申请者全部免除处罚，而其他的情节可基于自认机制减轻处罚，但已经不属于宽恕制度的范围。换句话说，获得宽恕待遇须以足以启动调查并查处垄断行为为限，若第一家申请宽恕的企业提供的证据达到上述要求，则第二家企业就没有申请宽恕的必要，宽恕待遇的主体数量不应有硬性标准。一般情况下，执法机构在同一垄断协议案件中最多给予三个经营者宽免。但这种规定不是绝对的，如果案件重大复杂、涉及经营者众多，并且申请宽大的经营者确实提供了不同的、重要的证据材料，执法机构可以考虑给予更多的经营者以宽恕。法律若明确规定宽恕待遇的主体数量，可能导致适用过于僵化，申请宽恕的主体数量应采用实质性的标准，即以申请者提供的证据足以启动调查查处垄断行为为必要，而不在于是否涉及“经营者众多”或“案情重大复杂”这种模糊性的概念表述。
综上，设计合理的宽恕待遇区间，区分免除责任和减轻责任的显着差别，消除违法申请者的迟疑和惰性，引发内部的竞赛机制，对有效发挥宽恕制度的作用很有必要；此外，对宽恕待遇的设置，应摒弃形式上的主体数量标准，宜采用一种实质性的标准，即，达到查处的程度，就不宜再受理其他申请。[8]因此，宜摒弃《反价格垄断行政执法程序规定》第14条的规定，以《宽大制度适用指南征求意见稿》的相关合理规定为依据，在《反垄断法》中规定第一个宽恕申请者全部免除处罚，第二个申请者可以获得30%-50%的宽恕待遇及第三个申请者低于30%的宽恕待遇，摒弃在宽恕待遇上仅设置50%的梯度，从源头上消除执法者的任意裁量，以增加制度的确定性。
结语
在《反垄断法》的实施过程中，无论是错误地处罚对市场竞争有益的行为，还是错误地对损害市场竞争的行为不予处罚，所带来的错误成本，都会造成对反垄断执法力度的损害，降低查处垄断协议效率。宽恕制度引入我国的时间较短，自身发展不够完善，亦较大程度上体现于宽恕待遇的不尽合理。在宽恕待遇上，如何界定和设置更合理的宽恕待遇不仅是法学问题，更是经济学问题。在目前阶段，其合理设置仍是亟需解决的问题。为更好地实施反垄断法，查处垄断协议，提高执法效率，有必要对宽恕待遇作进一步分析和研究。当前，反垄断三执法机构统一并入国家市场监督管理总局，这是反垄断法实施中的关键一大步，为宽恕制度的实施提供了新的活力。在这种背景之下，设置合理宽恕待遇是发挥宽恕制度工具作用的重要内容，更是维护市场竞争和经济健康发展的有力武器。
参考文献
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